1.- LA INSTITUCIONALIDAD DE LA ADUANA
La Aduana Nacional es la
institución encargada de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías, puertos y
aeropuertos del país, intervenir en el tráfico internacional de mercancías los
efectos de la recaudación de los tributos que gravan las mismas y de generar
las estadísticas de ese movimiento, sin prejuicio de otras atribuciones o
funciones que le fijen las leyes.
Hablar de la aduana primero se
debe estar convencido que es una entidad del Estado y, no es empresa pública
estratégica como quieren dársela entender; es la única entidad del Estado que
tiene por misión controlar las fronteras del territorio aduanero nacional. Eh
aquí, el nudo del problema interpretativo; si fuese una empresa tendría que
generar sus propias utilidades o ganancias como toda empresa lo hace. Sin
embargo, la Aduana es institución del Estado encargado de controlar la
actividad del comercio exterior y, que se rige por orden constitucional que
emana del Nivel Central del Estado.
Atentar contra la aduana es
atentar contra el Estado, nadie ni siquiera en épocas de crisis o de convulsión
interna puede ser objeto de intervención o pretender disponer e interrumpir la
función pública para la que ha sido creada, porque de lo contrario se estaría
ante la comisión de delito grave sin precedentes.
2.- "...VALE MÁS UNA REFLEXIÓN QUE UN ANÁLISIS"
En pleno siglo XXI donde la
humanidad alcanzó horizontes bastante diferenciados en su contexto mismo; ya
todo parece vivir al unísono de los hechos del momento en el cual la vida misma
vale y no vale nada, como decía Erich Fromm, "...el hombre es un lobo para
el hombre."
El desinterés por los valores y
principios humanísticos se han deteriorado al extremo de perder la cordura y el
respeto por el orden socialmente constituido jurídica y políticamente. La
coyuntura política y social en que viven las sociedades genera fuerzas
detractoras como si fueran máquinas de arrollar, cuyas fuerzas aniquiladoras no
dan tregua alguna y someten por la razón o por la fuerza esto pasa cuando no
hay pensamiento ni reflexión, sino únicamente analistas ónticos.
Como dice Juan José Bautista S.,
"La modernidad se precia de ser racional, y por ello se precia de ser el único
estadio de la humanidad capaz de producir conocimiento verdadero, objetivo y
universal. El problema es, ¿por qué este conocimiento que dice ser verdadero,
objetivo y universal, está produciendo un conocimiento que no es capaz de
explicar por qué es que la modernidad está produciendo tanta miseria, pobreza y
mortandad a nivel mundial, pero no sólo de la humanidad, sino también de la
naturaleza? Este ya no es sólo un problema del capitalismo, sino de una
racionalidad, la moderna". Ahora bien, la reflexión es un llamado al
espíritu crítico de la razón; mientras que un simple análisis no es más que una
opinión versada de algo que en ese momento está de moda, por eso, cualquiera es
analista de mero circunstancial, sólo dicen porque dicen y no observan el
verdadero problema del porqué suceden las cosas o simplemente se niegan aceptar
y no ver la realidad de lo que es, porque no les conviene. La única razón por
la cual se puede discernir la verdad de lo falso es anteponer antes que nada los
valores y principios rectores que deben regir la sociedad de lo contrario será
muy difícil salir con éxito, también sé, el largo camino por el que recorre
todo ser humano no es nada fácil; implica no ser solamente observador y
analista sino critico constructivo capaz de crear dialogo en la comunidad
abiertamente.
3.- "...EL PORQUÉ DEL DERECHO ADMINISTRATIVO"
En el inmenso mundo de la ciencia
del derecho desde sus orígenes de la conformación del pacto social se
suscitaron diversos acuerdos entre los individuos y el Estado que a través del
tiempo se desarrollaron unas veces más violentas que otras a lo largo de la
historia.
El tratadista Agustín Gordillo al
referirse acerca del tema sostiene que el Derecho Administrativo se sustenta
sobre las siguientes bases:
-Bases históricas. La ubicación
del Derecho Administrativo, en el pasado, el presente y en el futuro; a fin de
comprender el momento y la realidad histórica en que le toca vivir, hacia dónde
va y debe ir sabiendo que el derecho administrativo tiene por objetivo regular
la vida administrativa del Estado;
-Bases políticas. Los criterios
políticos deben ser rectores del Derecho Administrativo, en lo que hace a la
salvaguardia de la libertad individual, y al funcionamiento de los poderes del
Estado, para tenerlos siempre presentes como guía fundamental;
-Bases constitucionales. Los
límites superiores dentro de los cuales el Estado debe mantenerse, y que lo
configuran como el Estado de Derecho; y,
-Bases sociales: El significado
Estado de Derecho como salvaguardia de los derechos individuales, debe
enriquecerse complementándolo con el contenido del "Estado de
bienestar" en cuanto de la aplicación de la esfera de acción de los
individuos, la liberación de la desigualdad, etc.
Ahora bien, el Derecho Administrativo
como toda ciencia del derecho fue evolucionando progresivamente a través de la
historia y, no siempre fue bien reconocida toda vez que tiene la función de la
administración del Estado, curioso pero cierto hasta que un déspota monarca
dijo "el Estado soy yo". Sin embargo, el Derecho Administrativo al
que hace referencia Gordillo, considero el más acertado, no sería posible un
Estado que funcione con una administración pública fuera del contexto histórico
social, al margen de las normas constitucionales; separado de criterios
políticos y fundamentalmente de la salvaguarda de los derechos individuales. No
existe ni debe existir "el Estado soy yo". El Derecho Administrativo
de hoy es el encargado de administrar la función pública del Estado y su relación
de los individuos con el Estado en el marco de un Estado de Derecho y no de
hecho.
4.- LA LEGITIMACIÓN
Por cierto, en materia aduanera
la figura del concepto de legitimación se utiliza con frecuencia, en la
práctica consiste en los trámites ante las autoridades aduaneras esta posición
estimo que no es la correcta, entendiendo que la legitimación tiene un sentido
más jurídico que un mero trámite. Es la acción que tiene el efecto de
legitimar, pues, legitimar es probar o justificar la verdad de una cosa o la
calidad de persona conforme a las normas jurídicas.
En sentido estricto del término
es apropiado referir la "personalidad" que le da la aptitud legal que
se tiene para intervenir en un negocio jurídico para comparecer ante las
autoridades competentes ante cualquier eventualidad a que se presente en la
actividad aduanera. Así, el Despachante de Aduana y el Porteador Internacional
lo tienen ante la autoridad aduanera.
La legitimación siendo una figura
jurídica establecido por ley dependiendo de la naturaleza del objeto es la
personalidad que se tiene o es concedida mediante un poder notariado para
ejercer derechos y obligaciones, así como la disponibilidad de la mercancía si
acaso le es conferido en dicho poder. En otras palabras, la legitimación es la
acción de responder y reclamar conforme a derecho el interés que tenga sobre
algo. Nadie puede ejercer derechos y obligaciones sin que se tenga, la legitimidad,
aunque pueda pretender mediante la acción, pero le será denegada, porque la
legitimidad hay que probarla.
5.- CÓMO INTERPRETAR EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
No cabe la menor duda a estas
alturas del tiempo de lo que va sucediendo en el siglo XXI, unos hablan de la
cosa pública como fuera fácil concluir un resultado antojadizo del libre
pensamiento, mientras que otros más prudentes en su pensamiento en procura de
humanizar el derecho; me doy por convencido que no es otra cosa que la de
sensibilizar los actos como producto del comportamiento humano en su relación
con la administración del Estado, esto en Derecho Público; lo propio sucede en
el ámbito civil o privado, en el Derecho Público Internacional incluso.
Bueno, qué significa el principio
de la buena fe en su real dimensión: se entiende como uno de los principios que
sirven de fundamento a un determinado ordenamiento jurídico, es decir aquello
que se basa en los principios generales del derecho, por su propia naturaleza,
existen con independencia de su consagración en una norma jurídica positiva.
Claro, han de subsistir en un ordenamiento jurídico recogida en un precepto
positivo. Pues hay que reconocer el principio de la buena existe en diversos
cuerpos legales, principalmente en las normas constitucionales. Es cierto, no
hay lugar más adecuado que aquella norma que ocupa el más alto grado en la
jerarquía de las fuentes del derecho positivo.
Valga la aclaración, no me
refiero a la supuesta buena fe entre particulares que al fin pueda que sea como
práctica usual, al menos eso creo; me refiero al principio que se establece en
las disposiciones legales que poseen cierto poder coercitivo. El principio de
la buena fe es exigible en los actos jurídicos, en el ejercicio de los derechos
y en el cumplimiento de las obligaciones, como ejemplo se tiene en el comercio
exterior el Art. 2 de la Ley General de Aduanas; en la Ley 2341 Ley de
Procedimiento Administrativo.
6.- LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Estimo que siempre hay un espacio
en la mente humana para dar cabida al conocimiento, por ello, no hay tregua que
ceder al desconocimiento; pues, al autor poco le importa si hoy domingo es un
día de descanso. Es premisa mayor “…No dejar para mañana lo que hoy puedes hacer".
Es sabido, que la regla general
referente a la validez de las normas jurídicas en relación con su ámbito
temporal es que son expedidas con el fin de regular situaciones futuras, por lo
que su exigibilidad es un principio solamente "pro futuro". Las normas
jurídicas válidas (prima facie) pueden producir efectos durante el lapso de su
vigencia, ésta puede encontrarse regulada de manera específica por la propia
norma en sus artículos transitorios, o supletoria por disposiciones generales
el sistema jurídico, y puede ser limitada o indefinida. En los casos en que el
ámbito de validez temporal no sea determinado, las normas serán válidas en
tanto no sean derogadas.
También es sabido, respecto de la
operatividad en el tiempo de las normas se derivan dos excepciones:
-retroactividad: Se le conoce por
principio general de derecho determina que las normas jurídicas no deben
aplicarse retroactivamente en perjuicio del administrado. Este principio
constituye una limitación al legislador, más no un impedimento para la
aplicación retroactiva de las normas, cuando justificadamente así es
determinado por el sistema.
-ultractividad: Esta es menos
controvertida, a pesar de que implica la aplicación de normas derogadas, ya que
tiene por función la preservación de derechos específicamente determinados.
En conclusión, la validez de la
norma jurídica tiene por misión no extralimitarse en la promulgación menos en
su aplicación porque caería dentro de los actos de inconstitucionalidad. Su
invalides surte efectos jurídicos al igual que en la valides.
7.- LA FISCALIZACIÓN
Para hablar de fiscalización
debemos referirnos en concreto al medio de determinación de oficio por la
administración tributaria a la vez implica posiciones jurídicas que tiene
características propias para los sujetos pasivos, consta de dos aspectos
puntuales:
-Primero: Liquidación administrativa.
- basada en la información proporcionada por el sujeto pasivo, la
administración tributaria procede a liquidar el monto a ser pagado, esta es la
forma común y sencilla de establecer la obligación que adeuda el contribuyente
al fisco.
-Segundo: Fiscalización. - En la
legislación boliviana se utiliza es expresión para referirse a la verificación
que efectúa la Administración Tributaria, sobre la base de datos consignados en
las declaraciones juradas y la contabilidad del sujeto pasivo (base cierta),
pero también y con mucha frecuencia en muchos casos, con poco fundamento, se
deja de lado dicha información, o al carecer de ella, se toman en cuenta otros
parámetros que con lo que se procede a la determinación de oficio.
En realidad, estas dos formas de
actuación de la Administración Tributaria se manifiestan en las dos modalidades
de fiscalización que utiliza la Administración. A decir verdad, nuestro Código
Tributario Ley 2492 hace mención a las fiscalizaciones parciales o totales,
según los alcances que se asigna al proceso. Por lo general la fiscalización se
la realiza a través de las llamadas en materia aduanera "controles
diferidos" que son una revisión "prima facie" y que no es un
trabajo de auditoria profunda estrictamente. En suma, es un acto administrativo
que tiene por finalidad determinar mediante un proceso técnico y jurídico la
verificación de las declaraciones realizadas por el sujeto pasivo durante un
periodo fiscal determinado por ley.
8.- EL PRINCIPIO DE LA DEFENSA COMO CRITERIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA
El eje central del procedimiento,
como cualquier otro procedimiento a través del cual se haya de ejercer poder
sobre un individuo, o grupo de individuos es el debido proceso, o procedimiento
leal y justo. Esto se aplica no solamente a la actuación de los órganos del
Estado y a los que ejercen poder económico sino también en relaciones entre
simples particulares.
El principio de oír al interesado
y al público antes de decidir algo que les a afectará no es solamente un
principio de justicia. Hay que dejar en claro, Es también un importante
criterio de eficacia política y administrativa, hasta de buenas relaciones
públicas y buenas maneras. Y por qué no decir, un principio y un deber ético.
Un gobierno que se preocupe por su imagen en la opinión pública y por sus
electores, haría bien en no maltratarlos privándolos de la audiencia previa a
la decisión. Además, asegura un mejor conocimiento de los hechos y ayuda a una
mejor administración y a una justa decisión, con menor costo político.
Hoy, aunque se pretenda demostrar
los mil argumentos que se tenga, la administración pública en el ejercicio de
sus funciones no cuaja con la objetiva visión de justicia administrativa cuando
se han deteriorado los cimientos fundamentales del Estado de Derecho.
9.- PRUEBA ILÍCITA
En el inmenso mundo procesal la
teoría de la prueba ilícita es una de las materias más complejas de la
dogmática procesal, sin embargo, es una de los más apasionantes temas que
presenta una serie de connotaciones constitucionales. De hecho, desde su inicio
se tropieza con la terminología misma que utiliza la doctrina y la
jurisprudencia entre ambas existe diferencias y por ello carece de uniformidad.
Pues en la práctica judicial se
habla de prueba prohibida o prohibiciones probatorias o prueba ilegal y algunas
otras más; es cierto que la prueba debe ser sustentada en algo que goce de
legitimidad probatoria y, por ello es preciso diferenciar entre principio de
legalidad de la prueba y el principio de licitud de la prueba. Por tanto, para
el primero es que los elementos de prueba deben obtenerse o incorporarse al
proceso conforme a los principios y normas previsto en la ley; y mientras que
para el principio de licitud de la prueba consiste en que toda prueba debe
obtenerse y practicarse con respeto a los derechos fundamentales.
En concreto, es importante partir
de estos dos principios y desde un plano dogmático con el propósito de
introducir con mayor claridad sobre el tema a saber qué significa prueba
ilícita o prueba irregular antes que la presentación de pruebas; en la práctica
procesal se incurren en graves errores precisamente por la falta de
conocimientos o de información adecuada.
10.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS Y LOS
INCOTERMS 2020
En estos últimos tiempos se han
estado especulando sobre los INCOTERMS 2020 de la CCI, que entrará en vigor a
partir del 1° de enero del año próximo, dando entender como si ahí terminara la
versión 2010 que ya no tendría valor alguno, nada más falso.
El comercio internacional es el
comercio entre ausentes, es decir donde el vendedor y comprador se hallan
distantes a miles de kilómetros, sin embargo, desean realizar la negociación
comercial y, ambos requieren condiciones de mutuo consentimiento para celebrar
un contrato comercial en el cual se fijarán obligaciones y condiciones de
entrega de la mercancía y los riesgos que representa para las partes. Vale
decir, las partes del contrato marcan las formalidades que regirán a partir del
momento de haber acordado libremente; sin embargo, existen detalles o más bien
aspectos específicos que establecer con el fin de evitar interpretaciones
erróneas que podrían conllevar a conflictos entre las partes.
Los INCOTERMS 2020 de la CCI, son
términos del comercio internacional que permiten a las partes cooperar en una
interpretación más precisa de cuáles serían sus obligaciones y derechos en todo
caso respecto de la entrega de la mercancía, los riesgos y costos que
representa el incoterm elegido. Dije en numerosas veces que los incoterms son
como una especie de lenguaje de usos y costumbres uniformes que están a
disposición de las partes del contrato de compraventa.
En otras palabras, el contrato
celebrado de mutuo consentimiento es el negocio jurídico de exclusiva
relevancia que surte efecto en la relación jurídica entablada de carácter
comercial que corresponde al Derecho Internacional Privado. Los incoterms no
son normas jurídicas, por lo tanto, carecen del espíritu del legislador no son
de cumplimiento obligatorio porque no provienen de un órgano público nacional o
supranacional. Por último, los INCOTERMS nada tiene que ver con el contrato de
compraventa internacional suscrito entre las partes. Aclaro, los incoterms de
la Cámara de Comercio Internacional CCI, no dejan de ser un aporte muy
importante para el comercio de mercancías a nivel mundial otorgando a los
operadores económicos un instrumento de libre adopción que sin duda alguna
facilitan el comercio internacional.
11.- DELITO COMO VALORACIÓN JURÍDICA
Desde tiempos remotos el delito
se ajustaba a una valoración objetiva y fue siempre fue lo antijurídico y por
eso un ente jurídico. Lo subjetivo, es decir, la intención, aparece en los
tiempos de la culta Roma, donde incluso se cuestiona la posibilidad de castigar
el homicidio culposo, que hoy contempla en todos los códigos. Hay que reconocer
que el término y el contenido conceptual de ente jurídico sólo aparece al ser
construida la doctrina liberal y sostenida por la autoridad del Estado a los
preceptos de una ley anterior. Entonces, el delito como ente jurídico sólo es,
pues, incriminable en cuanto una ley anteriormente dictada lo define y
penalice.
Ahora bien, el contrabando como
tal encuentra la figura típica en el Derecho Penal Aduanero, que consiste en
una conducta antijurídica que reúne los requisitos que la ley establece para
configuración del hecho en el tipo penal. Por ejemplo, la introducción de
mercancías prohibidas a territorio aduanero nacional, es decir el tráfico
ilegal que burlando los controles aduaneros hace posible la comisión del acto y
le hace culpable; y que sus agravantes se sustanciarán durante el proceso penal
aduanero.
Valga la aclaración "NO
EXISTE CONTRABANDO POR CASUALIDAD DE MANERA QUE SIEMPRE REQUIERE EL CONCURSO DE
LA INTENCIONALIDAD DEL SUJETO"
12.- REPRESENTACIÓN LEGAL POR MANDATO
Como se dijo , frente al derecho
positivo las personas humanas y las colectivas una veces en el Derecho Público
y otras en el Derecho Privado se ven impedidos a comparecer y ejercer ciertos
derechos y deberes, pues entonces la norma jurídica establece alternativas,
para quienes requieren ser representadas por una tercera persona que hará las
veces por cuenta ajena realizar actos administrativos y judiciales en tenor
previamente señalados en un testimonio de poder amplio y suficiente, por tiempo
limitado o indefinido.
El Art. 35 del Código Procesal
Civil Boliviano al referir a la Representación Procesal, dice: "La persona
natural podrá actuar por intermedio de representante, sea que éste se hallare
previsto por la Ley, por poder otorgado al efecto o designado por la autoridad
judicial".
Ahora bien, la representación es
el acto por el cual "la persona designada ha de comparecer las veces y
causar efecto jurídico en las diversas actuaciones frente a la autoridad sea
administrativa o judicial o en ambos casos siempre y cuando conste así en el
testimonio de poder.
DOCUMENTO DE REPRESENTACIÓN
El Art. 62 de la Ley Notarial
determina que las personas otorgarán ante el Notario o la Notaria de fe pública
los siguiente:
-Poder especial;
-Poder general;
-Poder colectivo;
-Sustitución de poder;
-Revocatoria de poder;
-otros previstos por Ley.
En concreto, el poder otorgado
ante la autoridad de fe pública a la persona "conferente o conferida"
que ha de representar las veces al "conferente o la conferente" goza
de absoluta legitimidad en todas las actuaciones privadas y públicas según los
casos. Nadie puede valerse por cuenta propia ejercer algo que no no sea de su
interés, bajo pena nulidad; incluso con el riesgo de ser tipificado delito el
acto cometido.
En el ámbito de comercio exterior
es frecuente la Representación Legal por Mandato, por ejemplo, el despachante
de aduana, el transportista internacional de carga; consolidadores y desconsolidadores
de carga, etc.
13.- LA INDEFENSIÓN FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En alguna circunstancia dije que
la vida del ser humano se halla en permanente relación directa o indirectamente
con la administración pública, por el hecho mismo de que la sociedad humana es
pilar fundamental del Estado, una organización política y jurídicamente
organizada para la convivencia pacífica y de armonía entre sus integrantes.
Sin embargo, no siempre cuaja del
todo como reza la normativa jurídica; entre los actos y hechos que causan
efectos jurídicos más aún cuando lesionan "el derecho de una de las
partes, lamentablemente del más vulnerable, el administrado".
La indefensión del administrado
frente a la administración pública asume diversas formas insospechadas en el
plano teórico pero dotado de suficiente realidad en el plano práctico como para
merecer algún comentario, decía Agustín Gordillo eximio tratadista del Derecho Administrativo.
Pues bien, hablamos de la
indefensión que es el momento preciso del acto administrativo que ha dejado al
administrado o del particular en una situación tal de no poderse defender de
acuerdo a sus derechos fundamentales a la legítima defensa y el debido proceso.
Esa indefensión se refiere estar no únicamente frente a las normas jurídicas
sino también en las de procedimiento, eh aquí el dilema, más bien diría el
problema que muchas veces ni siquiera se encuentran en la norma escrita o son
contrarios a la misma norma, incluso en otras la norma jurídica adquiere
cuestión de antinomia.
Es evidente ante este cúmulo de
hechos el administrado o el particular no está habituado a tratar con la
administración pública, y por cierto fácilmente se desorienta es más no atina
siempre el método adecuado de comportamiento a seguir frente a tales
circunstancias. La administración pública cualquiera sea en su afán de velar la
cosa pública de alguna manera u otra transgrede la norma jurídica en perjuicio
del administrado, esta situación llama a la reflexión profunda "...no por
velar los intereses del Estado puede afectar los intereses del
administrado". En un Estado de Derecho plenamente vigente no puede haber
una administración paralela y de criterios infundados que en vez de garantizar
los derechos causan agravios que en mucho de los casos el vulnerable deja caer
sobre sus espaldas la pesada carga del abuso de poder público.
14.- ¿CÓMO OPERAN LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL SISTEMA
ARMONIZADO?
La clasificación de mercancías en
la Nomenclatura de Sistema Armonizado no sería completa, si acaso las Notas
Legales de Sección y de Capítulos no resolvieran el conflicto clasificatorio,
entonces entran en acción directa las Reglas Generales Interpretativas. Por
cierto, cuando existen conflictos a la hora de clasificar un determinado
producto hasta los más empíricos suelen tropezar, no hay nada que inventar las
Reglas están dadas y forman parte de la estructura del Sistema Armonizado. En
otras palabras, se tiene el epígrafe de las partidas o Subpartidas, las Notas
Legales de Sección o de Capítulo y la Reglas Generales Interpretativas, no hay
más.
Las Reglas Generales para la
Interpretación del Sistema Armonizado, crean los principios fundamentales que
debe tomar en cuenta el clasificador para realizar su labor correctamente, como
se dijo de esta clasificación depende el pago de arancel aduanero por concepto
de importación para el consumo y, la aplicación de los distintos regímenes aduaneros
existentes.
Su texto de partida y el de sus
notas legales, conforman un conjunto integral de «principios y reglas para la
clasificación»:
-Rigen la aplicación de la
Nomenclatura del Sistema Armonizado;
-Determinan los principios de
clasificación;
-Permiten la aplicación uniforme
en el S.A.,
-Son un texto jurídico con valor
legal;
-Forman parte del Convenio
(Anexo); y,
-Son 6 las Reglas Generales
Interpretativas.
De las 6 Reglas 4 son las que
afectan directamente a las partidas de las cuales las Reglas 1, 3 y 4 tienen la
labor de clasificar, mientras que la Regla 2 únicamente amplía y aclara el
contenido de las partidas.
La Regla 5 establece el régimen
de los envases o continentes, embalajes, etc. Y, la Regla 6 rige para la
clasificación a nivel de subpartidas.
Las Reglas de interpretación se
aplican sistemática y metódicamente a la hora de clasificar las mercancías en
la nomenclatura.
Las Reglas Generales Interpretativas
del Sistema Armonizado determinan los «principios de clasificación a la vez
permiten su aplicación uniforme». Son un texto jurídico con valor legal y
forman parte del Convenio del Sistema Armonizado.
Valga la aclaración al referirse
«texto jurídico con valor legal» señala categóricamente que no puede haber
otros elementos que puedan sustituir la clasificación de mercancías en la
Nomenclatura del S.A.
Recordando lo que se dijo antes,
la clasificación de mercancías en el comercio exterior es la llave maestra con
la que se ingresa al inmenso mundo de los negocios internacionales,
desconocerla o resistirse a estudiar realmente es un desastre. No lo niego, es
materia sumamente técnica hay que estudiarla previamente de lo contrario no se
entiende una jota; los abogados deberían optar por estudiar esta materia porque
les permitirá resolver uno de los problemas aduaneros que con frecuencia se
presentan en los procesos administrativos o judiciales.
15.- ESTRUCTURA DE LAS REGLAS INTERPRETATIVAS
-Cuatro Reglas afectan a las
Partidas de las cuales 3 Reglas son de clasificación en Partida (Reglas 1ª, 3ª
y 4ª); la Regla 2ª no clasifica, sino que amplía y aclara el contenido de las
Partidas. A partir de aquí en vez de (Reglas 1,2,3,5,6 se utilizará 1ª, 2ª así
sucesivamente).
-Una Regla establece el régimen
de envases o continentes, que es la Regla 5ª.
-Y una Regla, la 6ª destinada a
la clasificación a nivel de Subpartidas.
Estas 6 Reglas constituidos como
último recurso que tienen la finalidad de resolver la clasificación de las
mercancías aun afrontando cualquier duda o conflicto a la hora de clasificar.
En palabras sencillas, si alguna mercancía que por su complejidad no pudiera
ser clasificada, entonces es necesario recurrir a las Reglas Generales
Interpretativas y no existe otra. Se advierte cualquier otro mecanismo por
encima de las Reglas que se pretenda aplicar significa el quiebre del Sistema
Armonizado, sería una calamidad sin precedentes.
REGLA 1ª
Es la Regla básica de la
Nomenclatura y establece norma legal para la clasificación de mercancías en la
Nomenclatura del Sistema Armonizado que estará siempre basada en esta Regla 1ª,
incluso si hubiera necesidad de recurrir a las Reglas de 2ª a 6ª. Es decir, la
utilización de las otras Reglas estará subordinada siempre a la Regla 1ª. Esta
Regla dice:
“LOS TÍTULOS DE LAS SECCIONES, DE
LOS CAPÍTULOS O DE LOS SUBCAPÍTULOS SÓLO TIENEN UN VALOR INDICATIVO, YA QUE LA
CLASIFICACIÓN ESTÁ DETERMINADA LEGALMENTE POR LOS TEXTOS DE LAS PARTIDAS Y DE
LAS NOTAS DE SECCIÓN O DE CAPÍTULO Y, SINO SON CONTRARIOS A LOS TEXTOS DE
DICHAS PARTIDAS Y NOTAS, DE ACUERDO CON LAS REGLAS SIGUIENTES”.
16.- EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA
Se dijo que la obligación
tributaria será siempre una carga para quien realice la materialización de un
hecho, en el caso de la importación de mercancías bajo el régimen de
importación para el consumo, el momento fáctico es el ingreso de la mercancía a
territorio aduanero nacional.
En el comentario anterior
quedamos en las dos primeras formas de extinguir la obligación tributaria, eran
"el pago y la confusión", pues ahora proseguimos.
La Condonación: Denominada
también remisión o algunos suelen llamar "perdón tributario",
técnicamente es la liberación de la deuda de manera unilateral y gratuito por
el acreedor, es decir, el Estado acreedor ha tomado la decisión mediante ley la
decisión de "perdonar" la deuda tributaria generalmente las sanciones,
intereses por mora, etc. por ejemplo reducir en un 90% del total de la deuda.
En el derecho tributario la
condonación del pago de las obligaciones impositivas tiene una significación
especial respecto al derecho privado cual es la del carácter de
indisponibilidad del crédito tributario por parte de la Administración. Solo la
ley puede establecer las condiciones y formas de condonación de tales
obligaciones; entre estas condiciones, se destaca aquella que exige que la
condonación deba tener carácter general. Significa que el Estado como ente
acreedor de la obligación impositiva no puede disponer la cuestión tributaria
de manera particular del deudor.
¿Qué es la amnistía tributaria?
Conocida como "blanqueo", en realidad constituye una de las formas de
condonación impositiva a la que con frecuencia recurren los gobiernos de países
que se distinguen por un alto índice de evasión. Claro, esta situación un tanto
incómoda produce cierta disconformidad en el ámbito de los contribuyentes
leales con sus obligaciones, entonces se dice que la amnistía tributaria
lesiona el principio de equidad, de alguna forma induce a los contribuyentes a
buscar fórmulas de evasión o mora con la seguridad o esperanza, de que la
próxima ha de legalizar su situación irregular.
En conclusión, la condonación o
amnistía tributaria significan lo mismo, puesto que persiguen el mismo
objetivo, perdonar la deuda impositiva. Ahora bien, la cuestión del perdón
tributario acarrea diversas opiniones entre los contribuyentes y juristas;
porque causa impacto en aquellos procesos judiciales que se encuentran para
autos de sentencia, genera una especie de duda o más bien incertidumbre, como
se está hoy manejando la administración de justicia puede el contribuyente
llevarse la sorpresa de perder el juicio, entonces prefiere acogerse al perdón
tributario.
17.- EL FRAUDE O DOLO EN LOS ACTOS PROCESALES
En el inmenso mundo de los
procesos administrativos o judiciales como encarnada se hallan un sin número de
fenómenos extraños, por lo general provocadas en contra de uno de los sujetos
del proceso y otras veces pueden darse en contra de ambas.
Los actos procesales, como los
extraprocesales y sustanciales, son pues el resultado de la voluntad humana y
ésta puede estar libre de vicios o, por el contrario, afectada por error, dolo,
violencia o coacción. Claro está, que el acto procesal debe interpretarse en su
realidad intrínseca, en busca de la verdadera intención del autor, para evitar
que los errores de lenguaje o de calificación jurídica puedan desviar el fin
perseguido con ellos. Sin embargo, pueden existir el fenómeno extraño del dolo
o el fraude de otra de las partes con propósitos de causar daños o perjuicios a
la otra parte en la contienda.
El tratadista CARNELUTTI señala:
"...El engaño tiene amplio desenvolvimiento en el campo del proceso,
porque es terreno fértil para su ejecución, en mayor medida que el contrato,
por lo cual debe procurarse liberarlo de esa plaga; ese daño es nocivo cuando
causa daño al contrario (dolus malus) y si tal daño es contra legem existirá el
fraude.
Ahora bien, si este fraude induce
a la parte contraria a un error, que a su vez motiva la ejecución por ésta de
un acto, que sin él no lo hubiera efectuado o lo hubiera hecho de manera
distinta, es un error trascendente cuyos efectos, lo mismo que los del engaño
que lo causa, deben regularse, por vía de interpretación y en ausencia de
normas legales procesales que lo regulen, por los principios generales del
derecho privado, como un vicio de voluntad.
En conclusión, el acto procesal
debe fundamentarse en los principios constitucionales, libre de actos
violatorios que empañan la JUSTICIA; las reglas claras y la seguridad jurídica
son elementos esenciales para el vivir bien en un Estado de Derecho y de
Democracia Plural, sin odio y racismo ni prejuicios que pongan en peligro la
vida armoniosa y pacífica.
18.- LOS INCOTERMS 2020 Y EL DERECHO ADUANERO
Dar una otra mirada más sobre un
caso en particular muchas veces vale la pena, para empezar, en distintas
ocasiones he manifestado reiteradamente que el comercio internacional de
mercancías mueve el mundo, no dije que los Incoterms mueve el mundo; es decir,
el comercio es la actividad comercial entre ausentes, desde hace tiempo para no
precisar la fecha exacta el comercio surgió a raíz de las nuevas formas de
comerciar y, fue adoptando ciertos usos y costumbres entre las personas
dedicadas al comercio; con el tiempo fueron adquiriendo como si fueran normas
sin ser consideradas como tal, pero hacía comercio y fue evolucionando con el
tiempo.
Los INCOTERMS son "términos
de comercio internacional" sólo eso elaborado por la Cámara de Comercio
Internacional con sede en París y, conformado por empresarios de mayor
representación en el mundo comercial, es una institución de carácter privado.
Los Incoterms 2010 serán términos que hayan de sufrir algunas modificaciones
que entrarán supuestamente en vigencia el 1° de enero de 2020. Sin embargo, se
está generando una especie de psicosis y una hecatombe de especulaciones entre
los comerciantes y operadores. Pude observar, inquietudes como estas:
"...ahora que han de cambiar los incoterms como operaré con la cláusula
ExW" siendo que ésta ha de ser eliminada. Pues bien, no deben preocuparse
sigan operando porque su uso o costumbre primará mientras sea la forma en que
acuerden las partes y será respetada, en la China, en Europa o Sudamérica, etc.
19.- CON RELACIÓN AL DERECHO ADUANERO
Ya se dijo, los Incoterms no son
derechos ni obligaciones mucho menos son contratos, pero son términos que
pueden contener el contrato y luego nacer a la vida del derecho; pues ahí sin
duda alguna se está frente al Derecho Aduanero, toda vez que las mercancías
cruzan la frontera aduanera y se hallan sometidos a un régimen aduanero, desde
la aduana de partida hasta la aduana de destino donde culmina el tránsito
aduanero.
El comercio exterior boliviano se
rige por las normas nacionales contenidas en la Ley General de Aduanas y su
Reglamento y otras disposiciones conexas. Todo Tratado o Convenio suscrito por
el Estado Boliviano debe estar ratificado por la Asamblea Legislativa
Plurinacional. A manera de ilustrar, la Convención, como cualquier otra ley, tiene
que ser interpretada por los juristas para que llegue a ser, en realidad, la
regla que establezca los contenidos de los contratos de compraventa
internacional y oriente las decisiones que den los árbitros o los jueces para
resolver las controversias entre exportadores e importadores.
20.- EL DERECHO ADUANERO Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
Manteniendo la línea de que el
Derecho obedece a una unidad integral, es decir, debe ser interpretada como una
unidad, pero su relación con otras ramas del Derecho es ineludible. En el
ámbito de validez material el Derecho Aduanero entra en interacción con otras
disciplinas jurídicas, las que son:
Derecho Constitucional. Son las
normativas que pertenecen al Derecho Constitucional, porque regulan la materia
aduanera, así en el Art. 298, de C.P.E., numeral 4 y 5, establecen que es
Competencia Privativa del Nivel Central del Estado legislar los regímenes
aduaneros y el comercio exterior, de igual manera en el Art. 318 del mismo
texto constitucional respecto del apoyo a las exportaciones de bienes con valor
agregado.
Derecho Administrativo. Son
normas de Derecho Aduanero que, al aportar los servicios propios de la
actividad de la administración pública, hacen que se materialicen las funciones
aduaneras específicas, así como establecer los órganos o dependencias del
Estado que se encargan de recaudar los tributos aduaneros. Es más, en la
Constitución Art. 24 que consagra el «derecho de petición», en armonía con la
Ley General de Aduanas, su Reglamento y la Ley Nº 2341 (Ley de Procedimiento
Administrativo), entre otros.
Derecho Tributario. Normativas
que pertenecen al Derecho Tributario y su vinculación directa con la
Constitución al referirse a los tributos, que también es competencia del Nivel
Central del Estado legislar sobre materia fiscal, consta en el Art. 298,
numeral 23 de la Constitución, concordante con lo establecido en la Ley Nº 2492
Código Tributario Boliviano y su Reglamento y otras normas relativas a la
política fiscal de contenido aduanero.
Derecho Penal Aduanero. Son
normas de Derecho Penal que apoyan al Derecho Aduanero, con el fin de tipificar
los delitos de naturaleza aduanera como ser el contrabando, la defraudación
aduanera, la usurpación de funciones aduaneras, la sustracción de prenda
aduanera; los delitos de cohecho activo y pasivo de los servidores públicos con
terceras personas, así como la de los Despachantes de Aduana y otros operadores
económicos autorizados, que en el ejercicio de la actividad de comercio
exterior son sucesibles a cometer delitos aduaneros y contravenciones aduaneras
y tributarias. Concordante con lo establecido en la Ley 2492 C.T.B., Ley 1990
L.G.A., Ley 04 M.Q.S. (Ley anticorrupción), entre otras leyes que sancionan las
conductas ilícitas de tipo penal aduanera.
21.- ABUSO DEL DERECHO
Ejercicio del mismo en perjuicio
ajeno que en beneficio propio. El empleo antisocial de alguna facultad
jurídica. Definiciones según el Diccionario Jurídico, M.O.
El abuso del derecho pertenece
sin duda a la doctrina francesa de fines del Siglo XIX y comienzos del Siglo
XX, sin embargo, en la formulación contemporánea se decía que era el
"ejercicio anormal de un derecho"; el ejercicio contrario al destino
económico o social del derecho subjetivo".
Pues bien, la teoría del abuso
del derecho recogida por Planiol en los siguientes conceptos: "Los
derechos no son casi nunca absolutos: la mayoría son limitados en su extensión
sometidos para su ejercicio a condiciones diversas. Cuando se sale de esto
límites, o no se observa esas condiciones, uno se desenvuelve, en realidad, sin
derecho. Puede haber abusos en la conducta de los hombres, pero no cuando éstos
ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas,
pero no abusa de los derechos.
En conclusión, el abuso del
derecho es un acto irracional e ilegal no protegido por el derecho, toda vez
que la vulneración de un derecho no puede ser a la vez el ejercicio de un
derecho del que vulnera; entonces se plantea la tesis: "El derecho cesa
donde el abuso comienza, y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera,
por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser, a la vez.
conforme a derecho, y contrario a derecho".
En otras palabras, el derecho es
protegido por la norma jurídica recogida por la constituciones y códigos, así
se tiene el Art. 2 del Código Civil peruano: "La ley no ampara el abuso
del derecho", al igual que el Código Civil español: "La ley no ampara
el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo".
22.- ACCESO A LA JUSTICIA
Se trata de un concepto que ha
sufrido múltiples transformaciones, principalmente a partir del siglo XVIII
hasta nuestros días. Es cierto que en pleno auge liberal el concepto se hallaba
limitado al acceso a la jurisdicción, por lo que solo concernía a aquellas
personas que se encontraban en un litigio. Se entendía que era un derecho
natural y, como tal, no necesitaba ser reglamentada expresamente por el Estado,
sino que solo debía impedirse su violación.
Para Sánchez Gil, este derecho
fundamental consiste en la facultad de los gobernados a recurrir a los órganos
judiciales para obtener de ellos la tutela de sus derechos, y no quedar
indefensos ante su violación, a la cual es correlativa la obligación del Estado
a realizar determinados actos positivos, tendientes a la protección de los
derechos que pretende la persona que acude a ellos y, en virtud, el acceso a la
justicia puede clasificarse como un derecho fundamental de prestación.
Sin embargo, para Américo Robles
al referirse sobre el tema dice, "...el acceso a la justicia es como
acceso a las condiciones-sociales, culturales, políticas, económicas y
jurídicas que posibiliten el reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos
por parte de los ciudadanos, ya sea dentro de las organizaciones jurídicas
formales como alternativas de acuerdo con el interés de quien procura acceder.
Pues bien, eh aquí, la realidad
indiscutible que afronta la sociedad civil como que no se puede tapar el sol
con un dedo, vale decir la triste realidad y penosa; estoy de acuerdo con la
definición de Robles al decir que el acceso a la justicia debería ser la
igualdad de condiciones de las partes del litigio lo que en la práctica se
desmorona este derecho, razón por la cual, prima más las condiciones económicas
y sociales de los recurrentes. Por tanto, eso no es igualdad de condiciones
sino discriminatorias, racistas o llámese lo que quieran.
El acceso a la justicia es
respetar en derecho las condiciones de igualdad de las partes de modo que la
administración de justicia logre su objetivo plenamente en un Estado de
Derecho, libre de intereses y prejuicios foráneos mal intencionados que empañan
la verdadera eficacia de la Ley.
23.- LA NOMENCLATURA ARANCELARIA Y EL DERECHO ADUANERO
Tal vez suena un poco discordante
su relación entre dichos conceptos porque el uno se refiere al tema
exclusivamente técnico aduanero mientras que el segundo a lo estrictamente
jurídico.
Bueno, la idea no es
confrontarlos más bien es vincular porque el comercio exterior es una profesión
multidisciplinaria que requiere complementación de funciones o la
diversificación de especialidades.
La Nomenclatura Arancelaria: Es
una materia especializada dentro del comercio exterior, aunque en la práctica
escasamente difundida en los programas académicos, cuando en realidad debiera
ser una materia troncal de la carrera comercial, de ahí que los estudiantes que
egresan como fabricados en serie, sin la menor idea de lo que es clasificar
mercancías.
El Derecho Aduanero. Una rama del
Derecho su objetivo es estudiar la actividad del comercio exterior desde el
punto de vista jurídico, es decir la relación jurídica que se entabla a partir
de las mercancías cuando estas han cruzado la frontera aduanera.
En conclusión, en la disciplina
del derecho no basta el conocimiento teórico de las normas legales en sí misma,
sino requiere de un complemento de especialidad para tratar un problema de
carácter técnico aduanero-clasificación arancelaria- si acaso se presenta a su
paso en la actividad del abogado.
El Derecho Aduanero por sí solo
no resuelve nada el problema técnico aduanero de clasificación arancelaria, en
los procesos administrativos y judiciales, ahí el mayor problema para los
entendidos en el derecho que vinculados al comercio exterior se ven impedidos
de poder asumir una defensa efectiva por desconocimiento de la materia
clasificatoria. Es el origen de los problemas aduaneros existentes actualmente,
tanto en la actividad pública y privada, que no necesariamente son jurídicos
sino de carácter técnico aduanero.
24.- INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS
Las normas jurídicas son
proposiciones racionales de carácter abstracto y general, que deben ser
aplicadas al hecho concreto en un procesos lógico de "subsunción",
estableciendo su verdadero contenido y alcance en relación a los hechos que ellas
regulan; a este proceso de indagación del contenido y alcance de la norma se
denomina interpretar o hermenéutica, pese a que existe oposición de algunos
autores como Linares Quintana, asevera es un error confundir interpretación con
hermenéutica, sin embargo el diccionario enciclopédico define la hermenéutica
como el arte de interpretar los textos para fijar su verdadero sentido.
No cabe duda alguna, que la
función interpretativa de las normas tributarias es de singular importancia ya
que la práctica legislativa, en especial a la hora de crear tributos y
determinar su alcance y aplicabilidad de los mismos a los hechos imponibles,
demuestra con frecuencia ciertas falencias, no sólo en cuanto a su expresión
legal y deficiente técnica legislativa, sino también respecto a formulaciones
equívocas de los conceptos jurídicos, técnicos y económicos propios que
caracterizan el fenómeno impositivo. De ahí, que ningún profesional de derecho
tributario debiera subestimar o negar que la función de interpretar las normas
tributarias es una de necesidad trascendental importancia a la hora de
aplicarlas correctamente, y corresponde a los jueces y funcionarios de la
Administración Tributaria, comprender en su verdadero sentido y alcance el
mandato contenido en la norma impositiva en particular.
No es exagerado pensar que cuando
se trata de normas tributarias lo que está en juego son intereses económicos
que por lógica al Estado le corresponde cobrar y hará todo para lograr,
mientras para que para el contribuyente o sujeto pasivo hará lo propio para
evitar el pago y recurrirá a los medios legales que en derecho le corresponde
frente a cualquier posible empleo del abuso de poder público extremado.
El tratadista Federico de Castro
respecto de la interpretación dice: "Interpretar en sentido estricto
significa averiguar por los signos externos el mandato contenido en la norma,
en su sentido más amplio, determinar lo que tiene valor normativo. Claro, Lo
que dice el autor es que no es bueno regirse sólo por el hecho de interpretar
el contenido de la ley, sino también el relativo al reconocimiento de las
fuentes del derecho.
25.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO ADUANERO
Nota: El Autor agradece
infinitamente a la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Autónoma
Juan Misael Saracho- BERMEJO- Carrera de Comercio Internacional. Por brindarme
la gentileza y amable hospitalidad durante mi estadía en la ciudad fronteriza
de Bolivia y Argentina. Muchas gracias.
En relación a la naturaleza
jurídica del Derecho Aduanero nos retrotrae a la división del Derecho, en
Público y Privado, su separación se debe a la obra de los juristas romanos
basados en la doctrina del interés y el criterio de utilidad. Razón por la cual
Ulpiano expone, al decir, «…que el Derecho Público es el que mira al Estado de
la cosa romana y el Derecho Privado es el que se refiere al interés de los
particulares». Entonces diríamos cuando las normas tutelan el interés colectivo
son Derecho Público y cuando velan por el interés particular son de Derecho
Privado.
Thom señalado por Demófilo De
Buen, en su obra Introducción al Derecho, sostiene una interesante distinción
entre Derecho Público y Derecho Privado fundada en la naturaleza de la tutela
protectora de cada norma. Serán entonces el Derecho Público las protegidas por
la acción pública y de Derecho Privado por una acción privada.
Para Kelsen, la diferencia entre
Derecho Público y Derecho Privado está en la forma de crear la norma, si es
creada por un principio de autonomía, será de Derecho Privado, pero si su
principio es de heteronomía será de Derecho Público. Este autor terminó
diciendo que todo el Derecho es público, y su división no tiene sentido, porque
obedece a razones históricas y políticas, más bien se debe proclamar la unidad
del Derecho.
Sin profundizar las teorías que
se han elaborado entorno a esta división del Derecho, se puede decir, que el
Derecho Aduanero es Derecho Público, porque el sujeto esencial y dominante de
la relación jurídica es el Estado; sus disposiciones son de orden público y no
pueden ser modificadas por los particulares; con su cumplimiento está
comprometido el interés general por los fines y actividades de este Derecho, nada
más claro, que la naturaleza de sus normas son de integración y subordinación
jurídica, existiendo una legislación especial que regula lo relacionado con
este Derecho.
