ASPECTOS A SABER SOBRE: EL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN Y LAS RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

El fundador del Portal Jurídico Aduanero, en esta oportunidad tiene el honor de presentar a VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ VILLAR Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana. Maestrante en Sistema Penal Acusatorio y Adversarial por la Universidad de Xalapa. Diplomado en Materia de Anticorrupción por las Secretarías de la Función Pública y de Educación Pública. Primer lugar en el Concurso Interuniversitario de Litigación Oral y Argumentación Jurídica, representando a la Facultad de Derecho de la UV. Reconocimiento de la Universidad Iberoamericana de Puebla y Voz Jurídica A.C.

A tiempo de agradecer al Dr. Octavio Ruíz Martinéz Director de la Revista JURISTA de Xalapa Veracruz México, un medio de difusión especializado del ámbito jurídico al servicio de la sociedad en general, por permitir reproducir el presente artículo en su versión original editado en México.  

Una de las diversas problemáticas que afectan al Estado Mexicano es el fenómeno de la corrupción, que daña severamente la credibilidad y esencia de nuestras instituciones.

A fin de combatir dicha problemática, la cual exigía acciones prontas tendentes a transparentar el uso y manejo de los recursos públicos, se realizaron diversas reformas constitucionales a nuestro sistema jurídico mexicano el pasado 27 de mayo del 2015, dando así entrada plena al llamado Sistema Nacional Anticorrupción, el cual establece una estrecha colaboración entre diversas autoridades a fin de prevenir, detectar y sancionar oportunamente a servidores públicos que incurran en responsabilidades administrativas.

En relación con lo anterior, el 18 de julio de 2016 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa, la Ley General de Responsabilidades Administrativas y la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Además, fueron reformados la Ley de Coordinación Fiscal, la Ley General de Contabilidad Gubernamental, el Código Penal Federal, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

ESENCIA DEL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN

Tal como se mencionó en la introducción al presente artículo, una de las finalidades del Sistema Nacional Anticorrupción es la oportuna detección y sanción, evidentemente como resultado de una adecuada investigación, a servidores públicos que incurran en responsabilidades administrativas.

La investigación puede iniciarse de oficio cuando se presuma que existen indicios de probable responsabilidad administrativa. También se iniciará cuando exista una denuncia o bien como resultado de una auditoría.

Serán autoridades investigadoras aquéllas establecidas en las Secretarías, los Órganos Internos de Control y la Auditoría Superior y sus homólogas en las entidades federativas, las cuales dirigen en el ámbito de su competencia y conducen el Procedimiento de Responsabilidades Administrativas, tal y como lo refiere el artículo 3, Fracción II, de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

De igual manera, dicho numeral refiere en su Fracción III como autoridad substanciadora a aquélla establecida en las Secretarías, los Órganos Internos de Control, la Auditoría Superior y sus homólogas en las entidades federativas, así como las unidades de responsabilidades de las empresas productivas del Estado que, en el ámbito de su competencia, dirigen y conducen el Procedimiento de Responsabilidades Administrativas desde la admisión del Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa, hasta la conclusión de la audiencia inicial.

Si al concluir su investigación las autoridades advirtieran elementos suficientes que hagan presumir una probable responsabilidad administrativa, deberán emitir el Informe de Presunta Responsabilidad, el cual será enviado a la autoridad substanciadora. Se agregarán a dicho informe todos aquellos datos que sustenten la investigación, la calificación de la conducta como grave o no grave y, si lo consideran pertinente para evitar la obstaculización del procedimiento, la solicitud por escrito vía incidental de medidas cautelares. Dichas medidas podrán consistir en la suspensión temporal del servidor público probable responsable, el embargo de bienes, la presentación de documentos, entre otras que contempla el numeral 124 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Es menester precisar que la medida cautelar consistente en la suspensión temporal del servidor público referida en el párrafo anterior no vulnera en ningún momento el principio de presunción de inocencia tutelado por nuestra Carta Magna, lo anterior en virtud de que dicha medida únicamente busca evitar que una falta administrativa se siga suscitando y la obstaculización del procedimiento, tal como sucede en las medidas cautelares decretadas en materia penal.

Una vez recibido el Informe de Presunta Responsabilidad, la autoridad substanciadora lo analizará y, de advertir que el mismo presenta inconsistencias, lo devolverá a la autoridad investigadora para que dichas inconsistencias sean subsanadas en un término de 3 días. Si el informe no presenta inconsistencias, la autoridad substanciadora citará a una audiencia al servidor público respecto del cual se advierte probable responsabilidad administrativa, con la finalidad de otorgarle su derecho de defensa, ya que podrá presentar la documentación y argumentos que considere necesarios para desvirtuar la responsabilidad que se le pretende atribuir.

Posterior a ello, si no existen más diligencias pendientes de realizar, se estará en condiciones de turnar el expediente a la autoridad resolutora. Lo anterior dependerá de la calificación de responsabilidad administrativa de que se trate, de tal suerte que las faltas administrativas no graves serán resueltas por el área de responsabilidades de los Órganos Internos de Control, y las faltas calificadas como graves, así como las faltas cometidas por particulares, serán resueltas por el Tribunal de Justicia Administrativa.

La propia Ley General de Responsabilidades Administrativas define en sus numerales del 52 al 64 las faltas consideradas como graves, siendo dichas conductas el cohecho, peculado, desvío de recursos públicos, utilización indebida de información, abuso de funciones, actuación bajo conflicto de interés, contratación indebida, enriquecimiento oculto, tráfico de influencias, encubrimiento, desacato y obstrucción de la justicia.

De igual forma, el artículo 49 de la citada Ley General refiere como faltas no graves a aquellas como no cumplir con las funciones, atribuciones y comisiones encomendadas, no denunciar los actos u omisiones que en ejercicio de sus funciones llegare a advertirse que puedan constituir faltas administrativas, no atender las instrucciones de sus superiores, entre otras. Por otro lado, se consideran faltas vinculadas a particulares, el soborno, participación ilícita, tráfico de influencias, utilización de información falsa, obstrucción de facultades de investigación, colusión y uso indebido de recursos públicos.

PRESCRIPCIÓN

El plazo con el que cuenta la autoridad para imponer una sanción a un servidor público que incurra en responsabilidad administrativa será contabilizado a partir del día siguiente al en que se hubiere cometido la infracción, y se tendrán 7 años para sancionar las faltas administrativas graves y aquellas cometidas por particulares. Para las faltas consideradas no graves se contará únicamente con 3 años. Es importante destacar que el término prescriptivo se interrumpirá a partir de la admisión del Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa.

Evidentemente la prescripción de una falta administrativa catalogada como grave no imposibilita que el mismo hecho sea perseguido y sancionado por la vía penal, toda vez que si bien es cierto las materias penal y administrativa se rigen de una forma totalmente separada, cierto es también que se relacionan estrechamente entre sí, ya que una falta administrativa pudiera ser también un hecho constitutivo de delito.

Las sanciones que se impongan evidentemente deberán ser proporcionales a la falta cometida, es por eso que la Ley General de Responsabilidades Administrativas contempla sanciones para cada supuesto, es decir, faltas graves y no graves, encontrándose previstas en los artículos 75 y 78 de la misma Ley, respectivamente.

A modo de conclusión debemos destacar que si bien nuestro sistema jurídico obtuvo un avance importante en materia de combate a la corrupción, se requiere un gran esfuerzo y capacitación del personal en los Órganos Jurisdiccionales, Órganos Internos de Control y demás instituciones, para que dicho sistema opere correctamente, no omitiendo mencionar el papel trascendental que juega la sociedad en general, no sólo mediante la conformación del Comité de Participación Ciudadana, sino con la cultura que se imparte entre familias.

De nada servirá la creación de diversa legislación para erradicar la corrupción tanto en materia administrativa como en materia penal, si entre familias se forjan futuros servidores públicos que crecen como algo natural en la concepción de dar sobornos, entre otras cuestiones.

“No pidamos a la justicia penal que haga lo que no hace la justicia social”. Sergio García Ramírez.

PJA. Excelente análisis del Dr. Hernández Villar, respecto del sistema regulatorio y sancionador de los delitos que con frecuencia acontecen en la sociedad del Siglo XXI, lamentablemente el “ius positivismo” aún no logra erradicar el fenómeno de la corrupción mal cancerígeno que de a poco sucumbe a hombres y mujeres llamados servidores públicos, más bien servidores de la sociedad; se han convertido en presa fácil de la corrupción porque carecen de valores y principios morales.

Comparto plenamente con el autor, al sostener que la corrupción no será efectiva si no existe inclinación por la cultura impartida desde el núcleo familiar, lo que es lo mismo la ausencia de interés por la cultura que en nada contribuye. Claro está podrá ser difícil pero no imposible, es cuestión no solo del poder sancionador sino de la conciencia intrínseca de cada quien, si todavía existe.          

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO VIOLA EL DERECHO DE PETICIÓN

Lic. René Barrera Ojeda, Nacionalidad Boliviano, Consultor de Comercio Internacional, ex docente académico, autor de diversas obras escritas de Comercio Internacional y Aduanas, Fundador del Portal Jurídico Aduanero.    

INTRODUCCIÓN

En pleno Siglo XXI la sociedad civil de Bolivia enfrenta una serie de desafíos inherentes no sólo en el ámbito económico, político, social sino también en el ámbito jurídico principalmente referente a los Derechos Fundamentales que consagra la Constitución Política del Estado Plurinacional. Hoy en día toda actividad civil nacional definitivamente involucra relaciones de diversa naturaleza con la Administración Pública del Nivel Central del Estado, Gobiernos Autónomos Departamentales y Municipales en los diferentes ámbitos de la Administración Pública así como del Órgano Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral.

La dinámica misma del entorno social hace que las personas se interrelacionen cada vez más en la vida política entre Sujeto-Estado, no es ya un misterio saber del Estado porque lo vemos en sentido figurado a través de los medios diversos de información, lo sentimos porque su efecto jurídico causa cambios en el comportamiento humano, en la actitud individual y colectiva. Los Derechos Constitucionales que rigen el diario vivir de los ciudadanos del hombre común y de los públicos en cuanto se refiere a la función pública, sin distinción de clase o raza, religión e ideología política lo cierto es que todos vivimos en Democracia y un Estado de Derecho donde la libertad y la vida tienen amplia connotación universal imprescriptible, indivisible e irrenunciable. Circunstancia que aprovecho para referirme al Derecho Procesal Constitucional disciplina que estudia el análisis de las derechos fundamentales, garantías constitucionales y la vigencia de los mismos “latu sensu”, es decir los instrumentos procesales de carácter constitucional orientados a la reintegración del orden Constitucional que ha sido desconocido o violado por el órgano del poder público sostuvo Héctor Fix-Zamudio (Investigador Emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).

DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL

El tratadista colombiano Ernesto Rey Cantor al respecto define: “El derecho procesal constitucional, como un conjunto de normas jurídicas contenidas en la Constitución y las leyes, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera que sean los órganos encargados de preservar la supremacía de la Constitución en estado de derecho”. En otras palabras estudia la Constitución en su esencia misma, según Badini: “La Constitución es la ley fundamental de la organización de un Estado”. Es la normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento jurídico de una sociedad políticamente organizada, quiere decir, sin las normas de conducta básicas en la sociedad no podría el hombre sobrevivir socialmente.

El Derecho Constitucional es la norma sustantiva y el derecho procesal constitucional es la norma adjetiva, ilustraremos a través de un ejemplo, “…El derecho a la vida...” este es un derecho fundamental, por el solo hecho de ser humano tiene su origen y su término a la cual le llamamos “vida”, y el hombre hará prevalecer siempre en cualquier circunstancia, se convierte en el primer derecho y se constituye el punto de partida de los Derechos Humanos, por lo tanto, este derecho por sí solo no estaría seguro sin que alguien garantice tal derecho, entonces estamos frente a la Garantía Constitucional o sea la norma escrita (la Constitución), ante cualquier abuso de poder público, el Estado debe promover y proteger, el art. 109 I. de la Constitución Política del Estado (Bolivia) determina: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”.

En cuanto al Derecho Administrativo estudia la estructura y el funcionamiento orgánico de la Administración Pública en las diferentes reparticiones del Estado y su interrelación con las personas naturales o colectivas. En la vida diaria los ciudadanos de manera directa o indirectamente su actividad se halla vinculada  con la administración pública, por ejemplo, algunos con el comercio exterior, el derecho tributario relativo al pago de aranceles aduaneros; los impuestos nacionales o municipales, impuestos a los bienes inmuebles; así como en materia penal, civil, laboral, derechos humanos, etc. Así sucesivamente encontraremos una lista larga de vinculación con la actividad pública, es decir con el servicio público. Me refiero a la relación interactiva entre un sujeto particular denominado administrado y la administración pública ejercida por el servidor público lo establece el art. 232 de la Constitución Política del Estado de Bolivia que dice: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados.” Debemos entender, el concepto de servidor público, son las personas individuales que ejercen la función pública y, que independientemente de su jerarquía y calidad asumen la responsabilidad pública de los actos en base a las normas vigentes.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO UN PROBLEMA ACTUAL SIN RESOLVER

El derecho público contemporáneo está prestando una atención creciente a los efectos del “silencio administrativo”. Las primeras expresiones se produjeron dentro del derecho constitucional y administrativo, por ej. En el derecho tributario se propició con soluciones particulares, realmente innovadoras en algunos institutos como la consulta y el recurso o la acción de amparo. Sin embargo, es preciso saber qué es el “silencio administrativo”, voy a partir de un caso en particular, cualquier ciudadano común que recurre ante la administración pública a efecto de solicitar un documento público o tal vez una consulta escrita o verbal, etc., la administración no ha respondido a la petición o requerimiento quedando el administrado sin respuesta alguna a eso se le denomina silencio administrativo. Para comprender mejor recurrimos a los aportes de los estudiosos en la materia como:

Gonzales Navarro sostiene que el silencio administrativo puede definirse como una ficción que la Ley establece en beneficio del interesado y en virtud de la cual se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud de aquél cuando la administración incumple el deber que tiene de resolver y se dan los demás requisitos exigidos por Ley. El silencio debe entenderse siempre como un complemento de la obligación de resolver. Corroborada por Mirta Sotelo de Andreu, que el silencio administrativo sea “positivo o negativo” es un hecho jurìdico administrativo”. (Publicación de Ediciones RAP, Buenos Aires, 1998. Pág. 49).  

Para el tratadista Juan Carlos Cassagne, refiriéndose a la actividad de la administración pública (…) “esta actividad necesita hallarse siempre orientada a la satisfacción del bien de los integrantes de la comunidad”. (Derecho Administrativo Tomo II, pág. 41, Séptima edición actualizada. Abeledo Perrot).

Gualterio Monacelli en su obra (Elementos de Derecho Administrativo y Legislación Fiscal y Aduanera, Novena edición, Editorial El Ateneo, Buenos Aires) haciendo mención al Estado, expresa: “El concepto de Estado comprende necesariamente el de autoridad, es decir, de la facultad o poder establecido a favor de una persona o de un conjunto de personas, llamadas gobernantes, sobre otras, llamadas gobernados, que están subordinados a las primeras. Aquel poder o facultad por el cual los gobernantes imponen la ejecución o el cumplimiento de sus órdenes, empleando la fuerza pública cuando fuere necesario, se denomina autoridad política”.

Miguel S. Marienhoff en su obra (Tratado de Derecho Administrativo) al referirse a la actividad del Estado afirma: “…toda actividad del Estado hállase atribuida a tres ramas especiales: legislación, justicia y administración que les es común del gobierno en la administración de los negocios en el sentido de una buena política y de interés general”. La administración como actividad del Estado que debe ejercerse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la Ley.

A parir de los postulados precedentes podemos extraer conceptos valiosos como el interés público, la satisfacción social, la responsabilidad pública del Estado, la obediencia a la Constitución y las leyes, etc. Sin embargo, hoy en día al parecer estamos enfrentados en circunstancias conflictivas de no poder obtener el resultado positivo o negativo de la administración pública por el contrario dejando al peticionario en un estado de indefensión. En resumidas cuentas el silencio administrativo cualquiera sea su naturaleza constituye una clara violación del derecho de petición consagrado en la Constitución poniendo en peligro las garantías constitucionales de los individuos y conduce peligrosamente a un estado de ignorancia y de sometimiento del poder público lo cual es contrario a la Constitución y a las leyes.

Por la importancia e interés, es pertinente reproducir el art. 24 de la Constitución Política del Estado (Bolivia): “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario.” Vale decir, el derecho de PEDIR a la autoridad pública constituye un Derecho Constitucional que no puede ser vulnerado bajo ninguna circunstancia por los servidores públicos. El art. 13 I. del mismo texto constitucional dispone: “Lo derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes. Indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.” En términos más precisos ningún servidor público ni entidad pública puede negar o privarles de ese derecho a las personas. Es más, supone una obligación de hacer por la autoridad, al punto que no se concibe su cumplimiento con el silencio de la autoridad, aspecto que hoy se trata como un instrumento de protección contra la indiferencia de las autoridades (…) Mediante este derecho se garantizan otros derechos constitucionales, tales como los derechos de la información, a la libertad de expresión, entre otros. La violación del derecho de PEDIR constituye delito y sus consecuencias acarrean aún problemas sin precedentes, el silencio no es conductor idóneo en la vida democrática de los pueblos, más bien es aniquilador de ese derecho y de otros que se tiene consagrado en la Constitución.      

¿EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ES INCONSTITUCIONAL?

Si Es o No inconstitucional, aún estaría incompleta la interrogante, primero debemos saber si el actuar del servidor público encuadra en dos aspectos fundamentales que definirá su situación, primero el silencio no es acto jurídico por esta razón no puede ser acto administrativo, es decir, “no hay nada dicho ni escrito”, por tanto no practica acto alguno; segundo, la omisión es un hecho jurídico, un hecho jurídico administrativo. Ahora bien, podemos deducir lo siguiente la inconstitucionalidad sería acertada si se considera que el silencio administrativo es un derecho del administrador, por el contrario, el silencio administrativo no es considerado como un derecho subjetivo del administrador porque se contrapondría al Derecho de Pedir que tienen los ciudadanos. No existe ningún derecho al silencio, sino que el silencio administrativo es un hecho o mala práctica al que algunos servidores públicos recurren, y como tal hecho requieren una regulación más específica o concreta a fin de evitar que el problema sea mayor. Es preciso dejar en claro, el silencio administrativo de ninguna manera releva a la autoridad pública de su deber de dar respuesta al administrado, además en legislaciones como la de Bolivia y otros países establecen la responsabilidad administrativa por la no atención oportuna del pedido, sin perjuicio de la responsabilidad penal por el delito de omisión de funciones.     

CONCLUSIÓN

A manera de reflexión, en la vida diaria de la población en su conjunto el mal que permanentemente se apropia es la ignorancia y la intolerancia, el poco interés de informarse acerca de los derechos y deberes fundamentales que se hallan al alcance de todos pero no la ejercen cuya responsabilidad no es atribuible más que la propia persona sujeto de derechos.

El Estado está ahí dispuesto mediante la Constitución garantizar el derecho de petición más no está obligado a imponer ese derecho.  La Petición es el Derecho Fundamental que tienen todas las personas para presentar peticiones respetuosas por motivos de interés general o particular ante las autoridades públicas o ante los particulares que cumplen una función pública, con el fin de que sean resueltas pronto y de una forma efectiva.

El silencio administrativo es inadmisible en el Estado de Derecho contemporáneo, por lo tanto, el ordenamiento jurídico debe determinar la obligación de la respuesta en toda petición y, la de aportar en los recursos administrativos y acciones judiciales, todos los elementos de juicio tanto a los interesados y a los órganos judiciales para que dispongan la aplicación del derecho, no sólo es imperativo administrativo sino Mandato Constitucional.

Finalmente, el carácter de la resolución no significa que tenga siempre que ser positiva, tal vez sea negativa en el caso concreto, entiéndase bien, la petición debe ser respondida por la autoridad competente sea cual fuere el resultado, pero no cualquier respuesta sino aquello fundado en las normas de procedimiento administrativo, coherente y de estricto cumplimiento de las obligaciones de la función pública libre de todo acto arbitrario y abuso de poder público contrario a la Constitución y a las Leyes.

En un estado de derecho vigente y democracia las personas sin restricción ni discriminación alguna debemos ejercer ese Derecho de Petición, un derecho inviolable irrenunciable y mantenerla vigente es deber de todo ciudadano de los pueblos del mundo. José Ingenieros, filósofo argentino contemporáneo decía: “La obediencia pasiva es domesticidad sin crítica y sin control, signo de sumisión o de atrevimiento; el cumplimiento del deber implica entereza y valentía, cumpliéndolo mejor quien se siente capaz de imponer sus derechos.”

Mi agradecimiento al Dr. Octavio Ruiz Martinez Director de la Revista JURISTA de Xalapa Veracruz México, por la gentil invitación que me honra de aportar con el presente comentario a ser editado en la mencionada Revista de connotación internacional. Y, al público lector con la veneración y respeto que se merece, por la paciencia enorme de esperar las publicaciones de su Revista, el autor busca promover, motivar e integrar el anhelo de cultivar y enriquecer la cultura del derecho a vivir dignamente respetando el orden socialmente constituido. Me permito reproducir palabras de un amigo abogado del Perú “…procuremos construir un derecho más humano” 

EN EXCLUSIVA ¡INTERPRETAR O CUMPLIR LA LEY...!

Nota del autor. Con el debido respeto que se merece la opinión pública, los estudiosos del derecho y el público en general principalmente, el comentario vertido es de absoluta responsabilidad de su autor no compromete ni menoscaba la credibilidad estricta de la Constitución y las leyes.

Vivimos en una sociedad cada más abierta podríamos decir globalizada desde el punto de vista general que se desee adoptar, así sucede en la economía cuando nos dejamos llevar por las leyes de mercado; en cuanto a lo social pasa lo mismo adoptamos cambios muchas veces bruscos intempestivos respecto de un comportamiento colectivo. En cuanto al aspecto jurídico de la Ley no sucede lo mismo digo esto porque una Ley es la expresión soberana del Estado vale decir de un país, a la que todos estamos sometidos bajo del imperio de la Ley, por tanto, es la expresión de un orden social y no es posible huir de ella.

La Ley puede ser permisiva, imperativa, prohibitiva, punitiva, etc., dependiendo de la naturaleza de la norma jurídica. Además es cierta, la certeza de la Ley deriva principalmente del hecho de ser escrita, implica que no es necesario probar la Ley “iura novi curia”, pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada.

LEY IMPERATIVA 

Es aquella que ordena la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto.

En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés particular.

c) A la protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos. Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir en razón de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales exigencias:

-Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

-Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, la sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas.

-Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisión no alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, aun cuando éste es plenamente válido entre las partes.

En la práctica procesal cualquiera sea la naturaleza del caso la Ley imperativa exige el cumplimiento de los requisitos previos que establece la norma jurídica. Significa que debe resguardarse la legitimidad de la norma sin que se violen los derechos y garantías constitucionales reconocidos por la Constitución.

LEY PROHIBITIVA 

Es aquella que impide la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa.

Por cierto, toda ley goza de legitimidad mientras no se declare de inconstitucional por el Tribunal Constitucional (art. 4 de la Ley 254 Código Procesal Constitucional de Bolivia). Es menester dejar en claro que una misma ley puede tener los dos aspectos de imperativa y de prohibitiva; así el artículo 14 parágrafo IV de la Constitución Política del Estado de Bolivia que dice: "En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y la leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban".

LEY PERMISIVA 

Aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.

De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

LEY PUNITIVA 

La que tiene por finalidad imponer alguna pena o sanción respecto del incumplimiento de la norma jurídica, así tendremos la penas de sanción pecuniaria, es decir cuando la infracción es leve y, cuando la infracción constituye delito la sanción será corporal o la privación de libertad prevista en el Código Penal. En resumidas cuentas el contenido de la ley casi siempre trae aparejado una cuestión sancionatoria un reproche generalizado sin importar la naturaleza del hecho o cuanta conducta del actor. Así tenemos el precepto Constitucional Boliviano art. 108 “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: Parágrafo I. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. En concordancia con el art. 110 Parágrafo II: “La vulneración de los derechos constitucionales hace responsables a sus autores intelectuales y materiales” del mismo texto constitucional.

Finalmente la ley es la expresión del Derecho Penal desde el punto de vista objetivo. Mientras el delito acarrea penas y éstas consisten, a despecho de la propaganda científica, en la ficción de un mal, la necesidad de las leyes penales es evidente. La ley penal es, hoy por hoy, el supuesto necesario de los delitos y de las sanciones.

CONCLUSIONES

La sociedad por sí sola no puede estar al margen del ordenamiento jurídico que ella misma ha creado para vivir en sociedad en armonía y paz social con sus semejantes y debe haber necesariamente una Constitución y las leyes sin los cuales no existe Estado, menos estado de derecho elemento esencial para la democracia.

Es difícil marcar una línea imaginaria y divisoria de qué se deben hacer o hacer por parte del individuo, para muchos una Ley puede ser dura mientras que para unos es justa y necesaria.

Para el común de la gente, una Ley está para ser cumplida y no estar escogiendo ésta me gusta o no me gusta, muchas veces la ley contiene implícitamente la sanción y de alguna forma otras pueden ser permisivas. Cuesta mucho valorar la norma jurídica, por ello, no es aconsejable tomar deliberadamente una posición contradictoria a la Ley; si alguien se halla enfermo debe ir al médico y no puede estar entre si voy o no quiero ir. Lo mismo pasa en el derecho si deseas saber o hacer valer tus derechos frente a los demás, se debe consultar a un abogado y él puede ayudarte a entender si la Ley le afecta o si le beneficia realmente.

"EL DESCONOCIMIENTO DE LA LEY NO EXIME DE SU CUMPLIMIENTO"

Con la veneración que se merece el público lector, por la paciencia enorme de leer este comentario, el autor busca promover, motivar e integrar el anhelo de cultivar y enriquecer la cultura del derecho a vivir dignamente respetando el orden socialmente constituido. Por eso, es importante su aporte, es suficiente una inquietud tal vez un concepto que haya omitido involuntariamente que permita aclarar y mejorar el propósito de este comentario. Me permito reproducir palabras de un amigo abogado del Perú “…procuremos construir un derecho más humano” 

IMPUNIDAD, EL AGUJERO NEGRO DE LA JUSTICIA PENAL

Agradecimiento al Dr. Martín Eduardo Botero eximio maestro de Derecho Penal de Milán Italia, por permitirnos publicar su comentario en el PORTAL JURÍDICO ADUANERO por el cual nos sentimos honrados por su valioso aporte jurídico cultural en materia penal.

Se deben ejercer acciones judiciales concretas para erradicar la corrupción, tanto de servidores públicos como de la sociedad civil

A los efectos de la presente nota ciudadana es conveniente usar la definición de impunidad propuesta por la Organización de Naciones Unidas (2005). Por impunidad se entiende la inexistencia de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas.

LOS ALTOS NIVELES DE IMPUNIDAD

La impunidad es un componente importante de la violencia, la corrupción y el estado general de seguridad, puede debilitar el Estado de derecho y generar oportunidades para que impere la delincuencia de las autoridades y los actores privados (sea organizada o no), pero sobre todo puede conducir a minar la confianza de la población en el aparato de justicia. La impunidad constituye uno de los indicadores más completos, comparables y precisos para medir la corrupción, la injusticia, la inseguridad y las violaciones graves a los derechos humanos.

Se ha reconocido que estos son algunos de los problemas que aquejan a la sociedad colombiana y el Estado es responsable de los altos niveles de impunidad (existe corresponsabilidad de todos los poderes de gobierno: ejecutivo, legislativo y judicial). El hecho de que alguien pueda quebrantar la ley sin ningún castigo puede fomentar y reproducir el fenómeno de la impunidad: No vemos el miedo, pero lo sentimos, no vemos la corrupción, pero la percibimos, no denunciamos, porque desconfiamos de la autoridad y muchas veces preferimos no ver la inseguridad, la corrupción y el conflicto de intereses en el gobierno.

Esto es en extrema síntesis los espacios de impunidad de la que estamos siendo testigos y de cómo esos problemas son cada vez mayores.

EL ÍNDICE GLOBAL DE IMPUNIDAD:

El Estado gasta miles de millones de dólares en el sistema de administración de justicia para castigar los delitos y en políticas públicas de combate a la delincuencia y la corrupción, con el fin de fomentar la convivencia y proporcionar una mayor tranquilidad y seguridad ciudadanas. Sin embargo, según la edición 2017 del Índice Global de Impunidad (IGI) —a partir de la información reportada por los mismos países a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD)— Colombia (junto a México y Venezuela) no solo encabeza la lista de impunidad y permisividad total en el continente americano (21 países), sino también se ha convertido en un paraíso, un oasis (lugar cómodo) para los corruptos y los criminales, que poco temen ser procesados judicialmente debido a los altos niveles de impunidad.

Según el informe del Centro de estudios sobre impunidad y Justicia (CESIJ), los niveles de impunidad en el país se encuentran entre los más altos del mundo marcado por profundas desigualdades sociales y político-económicas. Así pues, la impunidad, la inseguridad, la corrupción y las violaciones a los derechos humanos afectan las vidas cotidianas de millones de personas. Esto genera muchísimas cosas en la población: al principio un clima de miedo e incertidumbre sobre el futuro, con todos sus efectos derivados que se dejan sentir en prácticamente todos los aspectos de sus vidas y son la causa de todos los problemas y enfrentamientos (riñas continuas, discutas, y pérdida de tranquilidad, estar constantemente listos para atacar verbal y físicamente e imponerse, etc.).

LA JUSTICIA PROPIA:

En la consolidación de la total impunidad, y a medida que el grito se eleva, son muchos a quienes les gustaría portar un arma de fuego para defender su integridad física y la de su familia. Todos ellos quieren convertirse en pistoleros anónimos. No se sienten seguros frente a un Estado que se desmorona y no protege a los ciudadanos de bien y a las víctimas de los delincuentes, porque simplemente esperan el acceso a la justicia y la imposición de sanciones ejemplares, lograr que se ponga en marcha una investigación, y conseguir que los responsables purguen una condena. Todo esto ha generado una clara desconfianza entre el pueblo y la política (en un profundo desprestigio de la clase política), el pueblo y el gobierno, pero sobre todo entre el pueblo y nuestros sistemas de justicia y seguridad pública en torno a la cuestión de cómo abordar el problema de la impunidad de los crímenes.

SIGUEN SIN DICTARSE CONDENAS DEFINITIVAS EN CASOS DE CORRUPCIÓN DE ALTO NIVEL:

La credibilidad de los sistemas de justicia penal se logra con los hechos, no con las mentiras elaboradas con la complicidad de los medios de comunicación, publicitando (erróneamente) la idea de que a fuerza de repetir siempre la misma mentira algo permanecerá. Por ejemplo, el número de condenas no han ido a la par de las crecientes investigaciones de corrupción desde 2017. Se dirá: ah, pero los órganos de justicia están haciendo un gran trabajo de moralización, y las cortes nunca han tenido tantos éxitos como en esta coyuntura; pero no es acaso el propósito crear una magnífica narración, cuando se imparten penas alternas a la prisión, sin detención, y con suspensión de las condenas, sin las sanciones materiales y penas que conlleven la confiscación de activos o sanciones económicas y con multas irrisorias que no son disuasorias en falta de certeza jurídica de la pena.

En varios estudios realizados en todo el mundo se ha comprobado que un sistema de justicia penal efectivo que garantice que haya una investigación rigurosa y sentencia justa para los presuntos corruptos y criminales es un requisito previo para hacer valer el Estado de derecho y de lograr justicia para las víctimas; de otra manera, la impunidad de los criminales puede propiciar que se cometan más delitos. La tasa de condenas es un indicador de la respuesta de la justicia penal a los delitos de corrupción: en los medios de información se ha dado cuenta que se ha dictado dos condenas por esos delitos. Por ende, el nivel de impunidad en corrupción es elevado, lo que quizá se deba en parte a que el Poder Judicial no es independiente del poder político para administrar la justicia de manera pronta y expedita para todo aquel que la necesite.

Cabe destacar las palabras de la cabeza del Ministerio Público de Guatemala en la presentación de la propuesta de sistema de medición de impunidad realizada por la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala: la impunidad implica que el Estado falla en su obligación de proporcionar acceso a la justicia para toda la población (…) reproduce una cultura de impunidad ya que quienes vulneran los derechos de otras personas, lo hacen con la convicción de que las probabilidades de rendir cuentas por sus acciones son mínimas (…).

En Colombia, parece que el adverbio no se hubiere enquistado en el famoso principio esencial del liberalismo y la democracia: La ley no es igual para todos. Una de las numerosas inexactitudes en que incurre el artículo 13º de la Constitución es la afirmación de que, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades” … no puede ser, pues, más hipócrita, una pura utopía, un sueño de sueños, totalmente alejado de la realidad. Según el citado artículo no hay persona ni grupo privilegiados. Este teorema requeriría un legislador sabio y técnicamente competente; casi podríamos hablar de una injusticia constitucional y cualificada.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

Nuestra conclusión es que se deben ejercer acciones judiciales concretas para erradicar la corrupción e impunidad de servidores públicos que han cometido probables ilícitos. Este camino implica también la ética y la capacidad institucional o voluntad política para procurar seguridad y justicia, el fortalecimiento de la independencia judicial y garantizar el acceso a la justicia. Esto también implica la necesidad de la puesta en marcha de una reforma de la justicia penal, el funcionamiento de los sistemas de seguridad y de justicia y, finalmente, que el infractor tenga la certeza de que será sancionado. Aunque no guste a algunos, la elección por sufragio universal directo de una asamblea constituyente es, en una democracia digna de tal nombre, una norma intangible. El establecimiento de una asamblea constituyente y participativa permitiría al país encaminarse hacia una sociedad más equilibrada en la que la cultura de la legalidad desempeñe un papel más importante.

EL NUEVO MODELO DEL SISTEMA ADUANERO Y EL COMERCIO EXTERIOR DE BOLIVIA

En postrimerías del siglo XXI los países del mundo entero no sólo esperan lo que acontecerá a partir de ese momento sino que se preparan o por lo menos lo intentan para no rezagarse del sistema económico imperante. Es preciso y de prioridad importancia destacar que las relaciones internacionales de los países convergen hacia el mismo fin que es el “intercambio comercial”, y para ello es imprescindible la adopción de mecanismos e instrumentos que viabilicen los procesos de cambios estructurales en la política económica y coyuntural. Bolivia no es ni será la excepción del proceso de cambio estructural; más aún es el protagonista en el escenario de la oportunidad y competitividad internacional.

La modernización aduanera significa en el sentido de la palabra la “reestructuración del Sistema Administrativo Aduanero” de Bolivia y esto implica que la aduana del pasado no tiene más cabida sino para una política administrativa bajo la conducción del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, máxima organización contralora y fiscalizadora del comercio exterior del país, cuya actividad está al servicio de los agentes económicos y defensores de los intereses del Estado.

La administración debe constituirse en el pilar fundamental del cambio al ritmo del avance de la ciencia y la tecnología de hoy. Además al margen de ser un ente regulador y fiscalizador de tributos aduaneros debe ser facilitadora de las operaciones de importación, exportación, tránsito aduanero y otras operaciones de comercio exterior.

La integración económica a plenitud sólo será posible si existe el consenso y la filosofía de los principios del libre comercio sin discriminación de origen y procedencia de bienes y servicios garantizado por las normas de derecho mercantil internacional y por la legislación nacional.

Los convenios bilaterales y multilaterales son acuerdos que se elevan en el marco del “buen vivir y las buenas costumbres” entre las naciones que en forma mancomunada y solidaria propician el bienestar común. Una administración sólida, estable y jerarquizada más una integración económica equilibrada serán los factores preponderantes para el último paso siguiente.

El comercio exterior cuya actividad dinámica y generadora de oportunidades comerciales requiere cada vez más de los agentes económicos mayor diversificación de productos  tangibles lo mismo en el sector de servicios. La competitividad y la excelencia empresarial de hoy y del mañana son los elementos baluartes para las economías nacionales. El desafío imperante del crecimiento y desarrollo de Bolivia dependerá del encausamiento decisivo de sus agentes económicos a optimizar su rendimiento cualitativo más que el rendimiento financiero a corto plazo.

Definitivamente el cambio estructural del sistema burocrático a un sistema de cualificación administrativa eficiente está en manos de la empresa privada incuestionablemente; sin embargo aquel no sería posible si no hay una administración pública eficiente y transparente, con verdadera de vocación de servicio a la nación en su conjunto. (Lic. René Barrera Ojeda, catedrático-Consultor)   

COMENTARIOS RECOPILADOS DE COMERCIO EXTERIOR

Nota: Los comentarios vertidos en este PORTAL son de responsabilidad estricta de sus autores, y no afectan en absoluto la legitimidad del orden social constituido toda vez que la libertad del pensamiento y de expresión es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Estado de Bolivia y Tratados Internacionales de Derechos Humanos.   

VULNERABILIDAD DE LA ACTIVIDAD DEL DESPACHANTE DE ADUANA

En virtud del Art. 47 de la Constitución Pública del Estado Plurinacional de Bolivia, establece que la actividad de comercio e industria siempre que ésta sea lícita es tutelada por el Estado en caso de que se violen o sientan amenazados los derechos fundamentales de las personas naturales o colectivas. La actividad del Despachante de Aduana es una actividad de naturaleza mercantil regulado por el Código de Comercio; en tanto, por la labor específica que realiza el despachante es regulado por la General de Aduanas y su Reglamento.

El ejercicio de la función pública es propio de la administración pública aduanera facultad atributiva indiscutible prevista en la Ley General de Aduanas, sin embargo la del despachante de aduana es una función estrictamente comercial, prestadora de servicios de comercio exterior por cuenta de terceros o lo que es lo mismo el comitente, de ahí que la legislación argentina los considere agentes auxiliares del comercio excluyendo en definitiva de cualquier responsabilidad foránea o ajena a su actividad para lo que fue encomendado. En suma el agente despachante de aduana no dispone de la mercancía objeto de nacionalización y de aquellas mercancías que hayan ingresado a territorio aduanero nacional bajo el régimen suspensivo.

La responsabilidad comercial, sea impositiva o de formalidad aduanera corresponde a cada agente económico en la medida de sus actos o hechos en los que incurre en el ejercicio de su actividad. Describe el Derecho Penal a cada quien lo que le corresponde, de lo contrario sería como sentenciar a inocentes privados del ejercicio de sus derechos fundamentales. Un descalabro sin precedentes.  

JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL COMERCIO EXTERIOR

El comercio de bienes o mercancías actividad propia de los importadores y exportadores, hoy denominado Operadores Económicos Autorizados, por otra parte, se hallan los transitarios de la cadena de logística internacional de mercancías comprenden los transportistas, las compañías de seguro, la banca, los despachantes de aduana entre otros.

De alguna manera u otra el comercio exterior está expuesto a una serie de eventualidades legales y técnicas aduaneras, suelen en la práctica generar desaciertos e incertidumbres en los operadores económicos, precisamente por el desconocimiento mismo de los procesos y procedimientos en casos concretos. Sin embargo, se hace imperiosa la necesidad de recurrir a profesionales entendidos en la materia, es decir, en el ámbito jurídico y técnico aduanero.

Los procesos judiciales y administrativos no es como la ciencia matemática para que el resultado sea siempre el mismo, sino que las resoluciones o sentencias pueden originar resultados distintos por razones de interpretación o de aplicación jurisprudencial por parte de los administradores de justicia.

El Tribunal Constitucional Plurinacional forma parte del Órgano Judicial, aunque su labor específica es denominada "Justicia Constitucional" esa justicia a la que se puede recurrir en un momento determinado. Su establecimiento, en razón a que importa un circuito de jurisdicción especializada, viene establecido por la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional Nº 027 de 6 de julio de 2010 y es el órgano encargado de ejercer el control de la constitucionalidad y garantizar la primacía de la Constitución el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales (Art. 2-II de la LTCP.), así como también la constitucionalidad de la convenciones y tratados.

En cuanto de justicia se trata, la justicia constitucional propiamente dicha es el valor supremo que emana del mismo Estado en defensa y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, sus resoluciones son de cumplimiento obligatorio bajo pena de ser procesado y sancionado penalmente los infractores.

SEGURIDAD JURÍDICA PARA EL COMERCIO EXTERIOR

Toda actividad lícita se rige por las normas sustantivas siempre que estas no perjudiquen el bien colectivo, sin embargo se pueden evitar interminables procesos administrativos estancados sin poder ser resueltos o que se encuentren bajo la inercia administrativa por esas cosas que los administrados no comprenden en absoluto.

El comercio internacional de bienes y servicios es dinámico, oportuno y rápido, no admite dilaciones burocráticas sean privadas o públicas porque obstaculizan el normal desarrollo de la relaciones comerciales. Es más, la logística internacional de mercancías es un sistema cuyo brazo operativo es la Distribución Física Internacional encargada del suministro de bienes a la unidad productiva y del mercado consumidor. La rapidez efectiva del comercio requiere de la previsibilidad jurídica, en palabras sencillas, tener la certeza de que el compromiso de cumplir las obligaciones con la otra parte del negocio no sean afectadas.

Por demás obvio, es cuando la inseguridad jurídica en el comercio exterior no contribuye a la economía productiva del país, contrariamente incentiva o fomenta el comercio ilegal poniendo en riesgo la estabilidad económica. La previsibilidad permite al agente económico realizar en condiciones normales las operaciones comerciales y aduaneras, cumplir sus obligaciones no solo mercantiles sino tributarias, laborales y otras que las leyes regulan la actividad lícita.

Finalmente, la inversión pública no debe ser únicamente referida a la administración pública si no que la iniciativa privada es el principal actor y generador de la economía productiva nacional, por tanto, brindarle la seguridad jurídica es garantizarle el derecho al trabajo.

“EL CONOCIMIENTO ES EL ÚNICO INSTRUMENTO PARA EL ÉXITO QUE PERMITE REDUCIR LA IGNORANCIA”.