EL MEDIO AMBIENTE UN DERECHO UNIVERSAL SOCIAL, ECONÓMICO Y CULTURAL

Con la mirada fija en los acontecimientos acaecidos en el planeta tierra y el impacto ambiental son de profunda preocupación en América Latina, por lo que, no es extraño ni exógeno pensar que la contaminación es propia de las externalidades del comercio y la industria o cualquier otra actividad económica realizada por el hombre, las consecuencias son el resultado del mismo fenómeno evolutivo social, político, económico y cultural de la humanidad que vive el s. XXI, tampoco es exagerado pensar que la economía mundial promueve los altos índices de contaminación ambiental y por ello sucedieron hechos luctuosos más una lenta agonía de los seres vivos producidos por los fenómenos del cambio climático que sopesa nuestra América.  

LA PROBLEMÁTICA AMBIENTAL EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 

Al término de la 2da. Guerra Mundial se ha puesto sobre la mesa de discusiones de los países industrializados del planeta la problemática ambiental y sus consecuencias, desde entonces las organizaciones internacionales de Derecho Público trataron por medio de diversos acuerdos y convenios entre multilaterales y bilaterales, como ser la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1989, La Convención de Viena de Protección de la Capa de Ozono de 1985 entre otros. Se logró avances significativos con el propósito de reducir la contaminación ambiental sobre todo en los países industrializados, contrariamente se agudizó con fuerte presencia del impacto ambiental en los países subdesarrollados de la región.

A decir verdad, el mundo en el que vivimos ha cambiado sustancialmente en cuanto a la masa poblacional y la forma de vida en más de medio siglo desde que el hombre conquistó la luna. Las economías nacionales se integran cada vez más en una estructura de economía globalizada en la que todos los elementos necesarios para producir un bien o un servicio determinado suponen incorporar el uso de materias primas controladas o restringidas así como la administración y comercialización; por otra, con la facilidad de obtenerse estos bienes en cualquier parte del mundo gracias al sistema de poderosas tecnologías de comunicación e información y la logística se mueven por el mundo entero sin problema alguno. Es cierto que el comercio y el medio ambiente se hallan relacionados entre sí, separarlos sería imposible, se vinculan; es decir, que la gran parte del daño al medio ambiente se debe al aumento global de la actividad económica. El comercio internacional representa una porción cada vez mayor de la esa actividad creciente, y esto hace que se convierta en un motor del cambio en el medio ambiente. El comercio y la industria siempre fueron puestos en la agenda de la Organización Mundial de Comercio OMC, así como los aranceles aduaneros, las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias MSF.

Finalmente el comercio internacional y el medio ambiente requieren de una serie de mecanismos de control y fiscalización del manejo y uso racional de las materias primas en el proceso de producción, comercialización y la logística internacional desde que los productos salen del centro de producción pasando por los centros de abastecimiento y llegar hasta el consumidor final. No es correcto, decir que es el comercio el culpable de la contaminación ambiental puesto que sin él no habríamos logrado el avance histórico de la civilización y su desarrollo por ende los avances de la ciencia y la tecnología.

EL MEDIO AMBIENTE EN LA REGIÓN ANDINA

Dentro el Acuerdo de Cartagena hoy llamada Comunidad Andina de Naciones se ha creado el Comité Andino de Autoridades Ambientales (CAAAM) que está conformado por las autoridades nacionales de los países miembros de la CAN, con el fin de apoyar a la Secretaría General de la Comunidad en aspectos diversos como ser:

1.- Formular propuestas de estrategias regionales para el manejo de los recursos naturales, se incluye la pobreza y promover a través de diversos medios la participación ciudadana en la gestión subregional ambiental;

2.- A apoyar a la Secretaría General de la Comunidad sobre lineamientos básicos de Plan de Acción Ambiental Andino y su ejecución;

3.- Recomendar y promover mecanismos de operación en la formulación de políticas ambientales interna en los andinos y solución de problemas ambientales comunes; y,

Sobre todo en el trabajo conjunto de los países andinos de velar siempre la problemática ambiental y sus consecuencias que podrían afectar en la región así como también en el Caribe. (Normativa Dec. 435 CAN).

EL MEDIO AMBIENTE COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN BOLIVIA 

País Miembro de la CAN desde 1969, tomando en cuenta la participación en los diferentes foros internacionales ambientalistas el Estado Plurinacional tomó conciencia generalizada a partir del surgimiento del Nuevo Estado Plurinacional del 7 de febrero 2009 “La Constitución Política del Estado”, Es así que por vez primera se incorpora en la Constitución el tema ambiental como derecho fundamental de carácter social y económico específicamente en su art. 33 que dice:”Las personas tiene derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente”. Cuando se hace referencia al medio ambiente hoy en día nos referimos a la gestión ambiental como política de Estado. Aún existen normas jurídicas dispersas antes de la nueva Constitución como la Ley 1333 y su Decreto Reglamentario D.S. 24176 vigentes hoy, que regulan el tema ambiental incluso tipificando como delitos al uso irracional de mecanismos de quema de desmontes. Retomando la función del Estado Plurinacional de Bolivia el cuidado y garantizado el derecho a la salud de las personas y otros seres vivos. El art. 342 del mismo texto constitucional dice: “Es el deber del Estado y de la población conservar, proteger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente.”. Como dijo el Presidente Evo Morales Ayma, “No es que el planeta tierra nos pertenece sino que nosotros pertenecemos al planeta tierra.” Fuente de consulta Ley 071/2010 Bolivia.

RESPONSABILIDAD SOCIAL 

La población en sentido amplio comprende todos los que vivimos en Bolivia y, si quisiéramos abarcar más allá de las fronteras diríamos toda Latinoamérica, debemos asumir la responsabilidad social y el compromiso de proteger el medio en el que habitamos, sin importar las condiciones de pobreza en que se viva en la gran parte de la región. Tengo la percepción en el tiempo de lo que transcurre el Siglo XXI, la sociedad en general no contribuye aún en la difícil labor de mantener un planeta limpio y saludable digna de ser vivida por los seres vivos, más al contrario contamina a diario sin medir las consecuencias graves y, deja expuesto las futuras generaciones a un mundo inhabitable y frágil. No es el Estado quien únicamente quien debiera preocuparse del problema ambiental, todos somos responsables de menor a mayor o viceversa es igual, la contaminación ambiental daña el planeta y las cifras son catastróficas si recurrimos a estudios realizados y a las estadísticas. Esta responsabilidad social implica la del Estado y la sociedad en su conjunto si consideramos el medio ambiente como derecho universal propio de la madre tierra.    

MODELO SOCIOCULTURAL 

A partir de las diversas culturas y civilizaciones que existieron en el planeta tierra se mantuvieron ciertos principios religiosos y filosóficos que tuvieron siempre ceñida la conducta y el comportamiento del ser humano y su entorno, las costumbres ancestrales vinculado con el modus vivendi eran determinantes. La modernidad social, política y económica trajo consigo movimientos generacionales que han transformado el mundo y la vida funcional de sus habitantes, el avance de la ciencia y la tecnología hoy marcan decisivamente el desarrollo y subdesarrollo de los pueblos. De pronto, parece que la humanidad olvida que el mundo no sólo es de los presentes, sino que también es de los futuros habitantes del planeta, y esta premisa debe caber en cualquier mente racional y equilibrada. Pues, si los organismos internacionales, los regionales y los nacionales en la problemática ambiental no pudieron satisfactoriamente lograr para los humanos una forma de vida razonable, pues lo haremos nosotros mismos sobre la que pesa el mayor impacto de la contaminación ambiental. Cómo hacerlo, estoy convencido la educación comenzando desde el hogar, la escuela primaria, secundaria y hasta la universidad, cultivar y concientizar la protección del medio ambiente tal como si fuera nuestra casa y que debemos mantenerla limpia y, si mantenemos limpia gozaremos de salud buena y podamos todos vivir en armonía, eso es cultura el resultado de una buena educación y formación académica. Para algunos puede parecer algo utópico inalcanzable y elemental el propósito e irónico incluso. El ser pobre no significa que tengamos que ser sucios e ignorantes, no esperemos que organismos internacionales o regionales vengan a socorrernos ni leyes que nos obliguen a ser limpios, creo que somos capaces de valernos de nosotros mismos. La vida de las futuras generaciones está en nuestras manos y por ello somos responsables y cada habitante de esta América Latina plantemos un árbol, mantengamos la casa limpia, cultivemos los buenos hábitos de respeto a la naturaleza, y demás seres vivos que ellos también pertenecen al planeta tierra.

Nota: Agradezco al Sr. Carlos Perkings Torres Director de la Fundación OZAMA RD VERDE INC de Santo Domingo de la República Dominicana, por la gentileza de  haberme invitado comentar sobre la problemática ambiental que preocupa a nuestra América unida y pluricultural. 

EL DELITO AMBIENTAL UN PROBLEMA SOCIAL Y EL ROL DEL ESTADO

Con la velocidad con que hoy avanza el mundo postmoderno y sus formas de convivencia parece complicársele al hombre del s. XXI, atiborrado de problemas de índole económico, social, político, moral, cultural, etc. Es frecuente escuchar en los diversos medios de comunicación el clamor de justicia en los estratos sociales más vulnerables de nuestro tiempo generalmente en los países latinoamericanos la delincuencia ha calado profundo continúa trastocando las fibras más sensibles del ser humano, el crimen organizado respecto de la trata de personas, el narcotráfico, las violaciones, los asesinatos por ajuste de cuenta de la mafia internacional son acontecimientos sin precedentes en muchos países. La comisión de los delitos en las grandes orbes es común noticia de todos los días la inseguridad ciudadana se campea libremente ante la mirada misma de la gente tanto de la ciudad y del campo; no por eso es admisible ni puede ser permitido, la sociedad civil afronta un gran problema de crisis social de valores, cultural y de principios se está perdiendo la autoestima el respeto por la vida y la del prójimo, el respeto por el orden social constituido y el Estado de Derecho en que vivimos al menos en estos 30 años de democracia representativa de la región. Hechos luctuosos como estos merecen ser atendidos detenidamente estudiadas por la criminología, la criminalística y la psicología de alguna manera el aporte de la ciencia podría cooperar encontrar la solución a los problemas con que tropieza la sociedad actual. Es un mensaje por demás claro son fenómenos sociales para que la ciencia penal vaya reconstruyendo un nuevo sistema judicial de acuerdo a las necesidades de nuestro tiempo. Las reformas legales  de los sistemas jurídicos del siglo pasado ya son obsoletas, como alguien decía el crimen organizado también se ha internacionalizado o globalizado al igual que las economías y se requieren leyes y normas jurídicas que estén dispuestos contrarrestar los actos delictivos actuales, grupos de mucho poder controlan para qué y cómo deben funcionar todo aquello lo cual no puede más que el poder del Estado. Construir cárceles y más cárceles no creo que sea la más aconsejable sino políticas de prevención y concientización mayor participación ciudadana hacer entender que la seguridad ciudadana será segura en la medida que ella acepte ser responsable. No es el caso al que me quiero referir concretamente, sin embargo está ahí frente a nosotros mismos a diario pasa y no decimos nada, parece algo normal mata por millones y de forma silenciosa está en condiciones de devorar generaciones del futuro, la contaminación ambiental o el daño ecológico frente a una sociedad pasiva que mira prefiere callar y quedar indiferente tal vez sea más fácil para ella aunque con resultados degradantes, entrar en este terreno álgido demasiado grande el problema para unas cuantas líneas por ello preferí este comentario dividir en tres factores las denominaré factores esenciales: El Medio Ambiente, Delito ambiental y el Rol del Estado que podrían ser más pero nos quedaremos con esto.

EL MEDIO AMBIENTE 

Hoy hablar de medio ambiente es hablar de Derecho Ecológico, Derecho del Medio Ambiente o Derecho Ambiental indistintamente, es preciso destacar la obra del profesor Jorge Machicado, Derecho Ecológico, Sucre, Bolivia: Centro de Estudios de Derecho, Universidad San Francisco Xavier, 2009 y dice que Teofrasto (372-287 a.c.) filósofo griego alumno fiel de Aristóteles quien enseñó en los jardines de Atenas lo que es la botánica y, por ello se le llamó el “ecólogo verdadero”.  Es mejor aclarar a fin de comprender mejor el término medioambiente también se asocia a ecología, pues la etimología de la palabra “ecología” proviene del griego “oykos” que significa: casa, lugar para vivir. Es suficiente como para entender el entorno que afecta y condiciona especialmente las circunstancias de la vida de los seres humanos o la sociedad en su conjunto; claro desde la perspectiva social diremos comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinado, que influyen en la vida de los seres humanos presentes y como su responsabilidad de la prolongación a las futuras generaciones. El medio no trata sólo del espacio en el que se desarrolla la vida humana sino también alcanza la existencia de los otros seres vivos, objeto, agua, suelo, aire y las relaciones (naturales) entre ellos, así como los elementos tan intangibles como la cultura. Es imposible a estas alturas del tiempo ignorar o ser indiferentes cuando los problemas ambientales provocan transformaciones insospechadas en nuestro planeta. Para ilustrarnos mejor diremos es el conjunto de abióticos y bióticos que deriva del latino “médium”, estar al centro de (…), los abióticos son lo integran el medio ambiente como ser el agua, la energía solar, el suelo y los elementos bióticos los organismos vivos. Una definición más precisa tendremos: “Integran el medio ambiente no sólo los elementos heterogéneos (naturales, culturales y artificiales) sino un conjunto de relaciones de estos elementos. El medio ambiente es un conjunto de elementos que está compuesto por una pluralidad que son reconocidos por su individualidad, por ejemplo el agua, los animales, las plantas, los seres humanos, et”.

EL DELITO AMBIENTAL 

A la altura de los tiempos en que vivimos por efecto casi  automático cuando escuchamos la palabra delito nos relaciona con la idea de juicio, estrados judiciales y la cárcel probablemente aquello que está directamente vinculado al mundo de la litis y la de los abogados lo cual es cierto. Recurrimos al insigne maestro de derecho penal el español Luis Jiménez de Asúa (1889-1970) en su obra Principio de Derecho Penal La Ley y el Delito dijo: “El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal”, según el mismo autor, las características del delito serían: actividad, adecuación típica, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y penalidad. Sin detenernos porque el objetivo no es la de estudiar el delito y sus características más bien de cómo nos permite comprender la dimensión de un tipo penal prevista en la ley del medio ambiente y sus consecuencias, porque el delito es un ente jurídico, por cierto incriminable en cuanto una Ley anterior dictada lo define y sanciona.

La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia considerada como una de las mejores constituciones del mundo porque en ella consagra los valores supremos de las personas, derechos fundamentales como ser sociales, políticos y civiles contenidas en casi en más de cien artículos entre ellos los Derechos de Medio Ambiente art. 33 en concordancia con lo establecido en el art. 342 y subsiguientes del texto Constitucional. Vamos a lo que realmente nos interesa el delito ambiental, no hay que olvidar que la existencia del ser humano en la tierra es, y ha sido consustancial a la destrucción del medio ambiente, pero sobre todo el hombre moderno, al intentar adaptar el medio a sus necesidades ante su desmedido afán de consumo, ha acabado sometiendo la naturaleza a un proceso de degradación constante. Con el avance del tiempo esa capacidad de consumo y, por ende de destrucción medioambiental ha evolucionado paralelamente. No cabe la menor duda que la capacidad del impacto ambiental de los grupos humanos aumentó tremendamente desde los comienzos de la Revolución Industrial, y especialmente desde la época llamada “fordista” del capitalismo a partir de 1930-1950. En concreto desde mediados del siglo pasado, la expansión del sistema socioeconómico se ha acelerado hasta convertirse en un proceso prácticamente fuera de control y sin fronteras. No creo haber exagerado la comunidad internacional lo sabe bien han sucedido hechos lamentables con el medio ambiente, la contaminación de los ríos, costas, lagos, etc., junto a ello la tala indiscriminada de árboles, la caza de animales en peligro de extinción, el desmonte rudimentario a través de la quema que se hacen imposibles el control por las autoridades competentes, sin embargo el daño ecológico o medio ambiental son inconmensurables y obviamente contribuyen desafortunadamente a los cambios climáticos de hoy con graves consecuencias para la humanidad.   

EL ROL DEL ESTADO 

El Estado como ente regulador de las políticas de control estructural de la sociedad amparada por la Constitución y las leyes interviene en las actividades del comercio, la industria o cualquier otra actividad individual o colectiva en beneficio del bienestar común. Así el art. 33 de la Constitución de Bolivia señala: “…Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado…” en armonía con el numeral 4) del art. 9 “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución” y, el Parágrafo I. “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”. Ahora bien, podemos decir que el medio ambiente no sólo es un derecho reconocido sino garantizado por él mismo, es decir, brinda la tutela los bienes jurídicos de las personas de la sociedad y la del mismo Estado. Art. 139 Parágrafo II. “Quienes violen los derechos establecidos en esta constitución serán objeto de proceso penal por atentado contra los derechos”. Es inevitable que el Estado intervenga a través de Derecho Penal y se valga para que proteja el medio ambiente con la tipificación del delito ambiental y ha llegado el momento en que el legislador se planteara tan complejo problema y tratara de buscar solución por la vía legal o, por lo menos, intentara poner fin a tales desmanes haciendo uso del derecho. El delito medioambiental es un delito de orden público porque involucra como víctima a toda la comunidad y no puede ser individual o particular el daño ecológico es colectivo. A decir verdad, en los últimos tiempos la sociedad con la misma fragilidad con la que tropieza constantemente se pone impotente ante una eventualidad de delito ambiental, es insuficiente la concientización o la socialización por lo que es necesario la presencia del Estado ese poder de ius puniendi para sancionar a los responsables del delito ambiental. Todos tienen el derecho a disfrutar de medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. Los poderes públicos por la utilización racional de todo los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida, defender y restaurar el medio ambiente, establecen normas para quienes violen en los términos que la ley fije determinando sanciones penales o sanciones administrativas y la reparación del daño causado. Es oportuno con la finalidad de clarificar las ideas a los llamados delitos contra el medio ambiente e importante analizar el objeto de protección de los tipos penales de los que derivan, por ello es abordar la temática del bien jurídico desde el punto de vista de la dogmática penal, a manera de ilustración desde el origen del bien jurídico se hablaba de la necesidad de distinguir entre bienes morales, religiosos y jurídicos, pero este ya se superó hoy hablamos del bien jurídico desde la perspectiva penal, cuáles pueden y deben ser considerados importantes para ser tutelado por el Derecho Penal y cuáles otros que merecen ser protegidos por otras rama del derecho, un ejemplo nos permitirá mejor; un individuo enciende una fogata en el campo y ocasiona un incendio en el bosque, por consecuencia se está ante la presencia de determinar la materia de dicho acto, y por otro la naturaleza de la consecuencia jurídica que se aplicará (penal, administrativo o civil). Para ir cerrando el rol que desempeña el Estado mediante el Derecho Penal, es que el bien jurídico que se quiere proteger son: a) Interés jurídico, b) Individual o colectivo, c) Jurídicamente protegido, d) Con valor como para logar la sana convivencia humana. En definitiva son planteadas por la doctrina penal y coinciden plenamente con los postulados citados y atribuidos con el bien jurídico penal.     

EPÍLOGO 

No podemos ocultar el sol con un dedo, la sociedad civil del mundo entero vive una de sus peores circunstancias y realidades del presente y la del futuro, la globalización de la economía pudo más que la protección del medio ambiente y contrarrestar los fenómenos de los abruptos cambios del clima en el planeta. No pretendo polemizar menos provocar un caos ideológico, menos fatalista. Los cambios muchas veces advienen con ideas geniales, la educación ambiental, la socialización de los valores humanos, la cultura por un mundo mejor donde la indiferencia no tiene más lugar sino que prima un estado de ánimo positivo individual y colectivo en beneficio de la sociedad. Paralelamente, un Estado que realmente nos proteja mediante políticas concretas de alto contenido social creo que podemos avanzar mucho y, con la Responsabilidad Social de todos los actores sin distinción de clases, religión e ideología, etc. Reitero lo dicho en el artículo anterior: “No es el Estado quien únicamente quien debiera preocuparse del problema ambiental, todos somos responsables de menor a mayor o viceversa es igual, la contaminación ambiental daña el planeta y las cifras son catastróficas si recurrimos a estudios realizados y a las estadísticas. Esta responsabilidad social implica la del Estado y la sociedad en su conjunto si consideramos el medio ambiente como derecho universal propio de la madre tierra”.    

Nota: Agradezco al Sr. Carlos Perkings Torres Director de la Fundación OZAMA RD VERDE INC de Santo Domingo de la República Dominicana, por la gentileza de  haberme invitado por segunda vez comentar, lo hice con el mayor compromiso social y profesional y así poder contribuir a la socialización de la cultura y los valores de nuestra América Latina.  

AMPARO CONTRA OMISIONES LEGISLATIVAS Y DE PARTICULARES, CUYA ACTUACIÓN NO SE FUNDE EN UNA NORMA

AL PÚBLICO LECTOR
PORTAL JURÍDICO ADUANERO publica el tercer comentario de un invitado especial internacional de la Revista JURISTA Nº 10 de Xalapa, Veracruz MÉXICO, su Director General Dr. Octavio Ruiz. El conocimiento no tiene límites ni fronteras sólo la interacción del pluralismo intercultural unirá a los pueblos que todos y todas aspiran a una forma de vida de "vivir bien y con justicia social".   

ES RARO OBSERVAR QUE EN LA ACTUALIDAD UNA AUTORIDAD AVALE O PERMITA LA EXISTENCIA DE UN ACTO, NORMA U OMISIÓN CONTRARIO A LA DIGNIDAD HUMANA. La realidad, en algunos asuntos, deja ver un ánimo que revierte ese tipo de atentados. Tal es el caso de jueces que armonizan el derecho con el afán de revertir los ataques legislativos a la presunción de inocencia o el debido proceso. No obstante, a los jueces federales les está costando un poco más de tiempo y trabajo, pues complican la admisión de asuntos trascendentales en el plano de la protección a los derechos humanos y usan jurisprudencias que postulan la inoperancia o insuficiencia de los conceptos de violación, por considerarlos mal redactados o deficientes para defender un derecho o libertad. Menciono algunos de los problemas que advierto.

1. EL AMPARO CONTRA OMISIÓN ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA 

Desde la década de los años 90 del siglo pasado, la Corte de Justicia mexicana acepta la impugnación de omisiones vía amparo, pero entendiéndolas como una falta de atención a una previa petición ciudadana, aspecto que restringe el reclamo de abstenciones que van más allá de la falta de respuesta a una solicitud, por eso, cuando hablo de superar la improcedencia del proceso de amparo contra omisiones, me refiero a la impugnación de cualquier tipo de inacción -total o parcial- que afecte derechos y libertades, entre ellas:

a) Omisión de políticas públicas a favor de la humanidad y su entorno;

b) Omisión de leyes o reglamentos indispensables para ejercer de mejor forma la estructura del Estado o los derechos y libertades;

c) Omisión de hipótesis normativas; y

d) Omisión de cumplir con obligaciones previstas en el orden jurídico nacional o internacional vinculante.

Actualmente, esas hipótesis se encuentran totalmente fuera de análisis en el amparo; inclusive, el Poder Judicial Federal ha sentado jurisprudencia para prejuzgar sobre los efectos de una concesión y sobreseer el proceso cuando advierta que beneficia a muchas personas. 

En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia autoriza un vistazo previo a los argumentos de inconstitucionalidad de una ley, acto u omisión, para avalar la idea del sobreseimiento si es que la eventual protección “viola” el principio de relatividad mejor conocido como fórmula Otero, interpretación errónea que pasa por alto la armonización de ese postulado con el de acceso a la justicia, el de adecuación normativa y el que impone la obligación de prever un medio ágil y efectivo para reclamar cualquier acto; principios básicos, vulnerados cuando el órgano judicial se percata de que asiste la razón al quejoso, pero al tener la determinación efectos benéficos “generales”, habrá de eludir la verdad mediante un sobreseimiento, en vez de instaurar un procedimiento acorde a la idea de preservar los derechos y libertades. 

El artículo 14 constitucional dispone que ninguna autoridad debe abstenerse de dictar sentencia ante la carencia normativa o de interpretación para resolver un caso sometido a su potestad, siendo inaceptable evitar el estudio de fondo porque se viola la responsabilidad protectora de los derechos humanos. Una interpretación armonizante o proactiva del sistema jurídico nacional, sería suficiente para superar ese bandazo judicial. 

En relación con la omisión legislativa, la Segunda Sala del Alto Tribunal establece otro criterio donde expone la improcedencia del amparo, lo cual es contrario a la idea que persiguió el órgano reformador de la Carta Magna, consistente en restringir la fórmula Otero - efectos relativos o personales de la sentencia- y ser congruente a la declaratoria general de inconstitucionalidad y la propia procedencia moderna del amparo contra omisiones, premisas básicas que posibilitan armonizar la norma secundaria al texto de la Norma Suprema, con el objeto de no legitimar la inactividad del Estado, por lo que si la Ley de Amparo de 1936 no se encontraba alineada con lo dispuesto en la Constitución en 2011, lo cierto es que la Ley de Amparo de 2013 debió ajustarse a ese nuevo paradigma. 

De ahí que el criterio de rubro “OMISIÓN LEGISLATIVA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO EN SU CONTRA, CONFORME AL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE LA MATERIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”,7 deba ser inaplicado en términos del artículo 133 de la Carta Magna o sustituido por dicha Sala en atención a que ninguna interpretación o precepto nacional puede estar por encima de lo dispuesto en la Constitución, salvo que maximice su contenido en favor de la dignidad, lo que en la especie no ocurre, ya que el Alto Tribunal –vía amparo- dio la espalda a los reclamos de justicia ante omisiones provenientes del órgano legislativo, las cuales son cada vez más notorias. 

En México, es común que los legisladores no observen los términos o plazos previstos para la emisión de normas importantes en el desarrollo de la sociedad, sin importar que ellos mismos hayan sido quienes se comprometieron a emitir las reformas o leyes pertinentes en aras de hacer patente el contenido constitucional. Vemos un ánimo que merma el interés en cumplir con lo dispuesto en la Constitución, y los jueces constitucionales avalan esa tendencia al sobreseer los amparos que sólo confirman la existencia de un reclamo fundado y cometen el ridículo de afirmar situaciones que no se sostienen desde el punto de vista Constitucional o incluso literal del artículo 133.

Ese panorama aconteció, por ejemplo, en el amparo promovido por un estudiante universitario que demandó al Estado mexicano por omitir prever un salario mínimo general acorde a lo previsto en el artículo 123 constitucional. Dicha demanda de justicia fue desechada por el juzgador en atención a que el quejoso tiene razón, pero de concederle el amparo se beneficiaría a muchas personas y ello no es conforme a la citada jurisprudencia de la Corte de Justicia.

La tendencia por desechar o dar la espalda a reclamos de justicia social es patente en juzgadores mexicanos que secundan ideas retrógradas en materia de tutela a los derechos humanos, por eso el amparo en contra de particulares terminó por convertirse en retórica legalista que toma el contenido de algunas jurisprudencias -preexistentes a la Ley de Amparo de 2013- que no superan la impunidad ante actos u omisiones totales o parciales provenientes de personas o sociedades que violan derechos y libertades. Comparto algunas hipótesis.

2. PARTICULARES CUYA ACTUACIÓN SE HOMOLOGA A LA DE UNA AUTORIDAD, PERO NO SE FUNDA EN UNA NORMA Y VIOLAN DERECHOS HUMANOS

No podemos negar que la implementación del amparo contra particulares es una necesidad que México demanda en materia de preservación constitucional. Por desgracia, aún no superamos del todo el imperio de la ley para alcanzar la apertura que se tiene en la Argentina, donde el amparo contra particulares procede desde la década de los 50 del siglo pasado, lo cual nos deja en desventaja ante casos donde el particular no funda sus actos en una ley y viola derechos humanos. 

En la Argentina, la sentencia dictada el 5 de septiembre de 1958 en el amparo Kut, reitera la igualdad de tutela que debe existir por parte del Estado, con independencia de que la violación provenga de un particular, visión protectora que supera la necesidad de un verdadero proceso contra personas morales o particulares para hacer efectivos los derechos y libertades. Menciono algunos casos de impunidad en México.

a) Club social discriminatorio

Supongamos que una persona con múltiples esfuerzos logra superarse y consolidar una profesión exitosa. Decide contraer matrimonio, adoptar un hijo y adquirir una propiedad acorde a sus nuevas posibilidades económicas. La casa habitación resulta ser lo suficientemente acogedora, se ubica en la mejor zona del país y, además, la familia tiene la opción de acudir al club social y deportivo existente en la colonia.

Los cónyuges, entusiasmados con el goce de su nuevo estatus social acuden a inscribirse al club donde son muy bien atendidos, quedando fascinados con las instalaciones y el ambiente del lugar. Pagan membresía, inscripciones, equipos, acceso a salas para gente muy importante  V.I.P., clases de equitación, golf, tenis, etcétera.

Sin embargo, cuando acuden con ansiedad y gusto al club para utilizar sus servicios, les es impedido el acceso; la familia, un tanto desconcertada, muestra documentos de inscripción y los pagos realizados sin mediar algún descuento. El sujeto de la entrada expresa ejecutar órdenes y les pide que pasen a platicar con el gerente. Allí, se enteran que el consejo general acordó no aceptar la inscripción de la familia al club ¿por qué? porque al parecer no tienen la alcurnia ni la clase requerida para formar parte del club y convivir con los socios, quienes por conducto de sus representantes opinan que los aspirantes a socios -ni con todo el dinero del mundo- tendrán la clase que se obtiene de nacimiento.

Me pregunto si es correcto que ese atentado escape al control constitucional y a la actividad protectora de los derechos humanos. Veamos otro caso. 

b) Empresa que discrimina por razón de género

Tres profesionistas con promedios y competencias sobresalientes llegan a la final de un procedimiento para ocupar una de las dos vacantes que la empresa convocante tiene en la región sur y otra en la región norte. Los aspirantes saben que una de esas regiones implica una labor más demandante que la otra, pues el sector sur está al frente de dos mil trabajadores mientras que el ámbito norte se compone de, máximo, quinientos empleados. La empresa, consciente de esa situación, les explica que habrá una compensación económica para quien asuma la responsabilidad de la región sur.

Al cabo del procedimiento de selección, logran quedar en las plazas sur y norte una persona del sexo femenino y otra del sexo masculino. Con ello, el departamento de recursos humanos cumple con la empresa y ésta, a su vez con el principio de equidad de género que debe existir en la contratación de personas.

Después de seis meses de cumplir con un contrato indefinido, la encargada de la región sur se percata de que su sueldo, con todo y compensación, es 70% inferior al devengado por el sujeto que está al frente de la región norte, cuyas funciones son iguales, pero con cargas de trabajo notoriamente diferenciadas.

La pregunta obligada es: ¿se trata de un atentado a la dignidad humana por razón de género? de ser así: ¿cuál debiera ser la vía idónea para impugnarlo? Cito otra infamia.

c) El caso de una pareja del mismo sexo que es discriminada por un centro comercial

Una pareja homosexual decide casarse y apegarse a uno de los beneficios que ofrece una tienda departamental a las personas próximas a contraer matrimonio, me refiero al descuento que aplica en artículos que se escogen y depositan en una mesa de regalos para que los invitados compren los productos que desean los novios. 
Con esa promoción, la mesa llegó a estar llena de productos y la pareja acudía paulatinamente a ver con entusiasmo que la mayoría de las cosas escogidas habían sido adquiridas por algunos de sus invitados. Un buen día, la mesa de regalos desapareció y al preguntar ¿qué sucedió? el gerente informó que la prestación estaba ideada para quienes fueran a contraer  matrimonio, entendiéndose por éste la unión del varón con la mujer y no de personas del mismo sexo, siendo esa la razón que motivó retirar el beneficio pactado.

Cuestionamiento ineludible al lector: ¿existe discriminación a personas con preferencias sexuales diferentes? de ser negativa la respuesta ¿dónde queda la visión social de igualdad y progresividad prevista en el artículo 10 constitucional?

3. HACIA UN VERDADERO AMPARO CONTRA PARTICULARES

Aún queda duda en México respecto a si los particulares que no fundan sus actos en una norma, pueden o no violar derechos humanos. Señalo algunas alternativas de impugnación.

Los procesos o procedimientos que pudieron instaurarse contra las actitudes discriminantes mencionadas en los incisos a) al c) son:

a) En todos los casos una queja ante el organismo autónomo de protección a los derechos humanos;

b) Un proceso civil ordinario para nulificar el acuerdo del club social discriminante;

c) Un proceso laboral para demandar violación al principio de “a igual función igual retribución”;

d) Una queja ante la Conapred; o

e) Reclamar vía amparo.

La primera y cuarta opción no servirá de mucho, pues además de que la Comisión de Derechos Humanos competente, en general, no cuenta con un reconocimiento moral suficiente para hacer cumplir sus determinaciones, salvo honrosas excepciones, el trámite será tan tortuoso que terminará por enfriar los ánimos de la familia, mujer trabajadora o pareja afectada, por lo que el asunto no llegará más allá de una recomendación que la empresa quizá no acepte y, si lo hace, su mensaje a la sociedad será: podemos atender una recomendación más no obligar a los socios a tratar a los excluidos de manera igualitaria o, en el caso de la gerente de la zona sur, argumentar que el ombudsman no tiene competencia para ocuparse de cuestiones laborales.

La segunda alternativa es más costosa, cansada y difícil que la primera, pues la familia denigrada habrá de llevar un proceso de meses o años ante una autoridad judicial que, muy probablemente, dado su estatus social, sea socio del club y tampoco vea con agrado a los nuevos ricos, sin soslayar que acorde al derecho civil es una facultad exclusiva del consejo de la asociación decidir a quien acepta y a quien no, por lo que las posibilidades de ganar son muy escasas.

El tercer camino para la mujer trabajadora es similar a la segunda opción de la familia afectada. La diferencia estriba en que la mujer se quedará sin empleo o sujeta a un acoso laboral extenuante y no podrá ser resarcida por el tiempo excedente a un año posterior a la solución del conflicto laboral. Se entiende que el retraso en el dictado del laudo no es responsabilidad atribuible al patrón, pero sí al Estado, por lo que los salarios vencidos y caídos posteriores a ese año por violación a la norma que indica emitir su determinación dentro de un plazo razonable, deben ser con cargo a la autoridad laboral omisa.

No obstante, el último camino -la vía de amparo- es el más oportuno y eficaz ¿por qué? porque se trata de un trámite ágil y “sencillo” en comparación con los otros, con medidas cautelares eficientes y una sentencia vinculante cuyo incumplimiento conlleva responsabilidad penal, civil o administrativa.

Lamentablemente, esa opción se enfrenta a varios problemas: la visión de los jueces competentes que conocen del amparo y la falta de vocación en la tutela de los derechos y libertades humanas.

En efecto, no obstante existir una notoria falta de fundamentación y motivación acorde a la dignidad de la familia excluida del club social, de la gerente discriminada por razón de género, o de la pareja afectada por razón de preferencia sexual, la mayoría de jueces de amparo no aceptan la eficacia horizontal de los derechos humanos y otros no saben en qué consiste esa teoría.

La Ley de Amparo de 2013 contempla la defensa de intereses colectivos e individuales de ataques realizados por presuntos particulares, pero aún es incipiente la legislación en una sociedad donde la discriminación y los niveles de inseguridad se mantienen o aumentan.

La citada Ley, en su artículo 5, fracción II, reconoce la posibilidad de ampararse en contra de particulares pero sólo cuando los actos se homologuen a los de una autoridad y actúen con fundamento en una norma, por eso es muy probable que el juez deseche la demanda o sobresea el proceso de amparo.

El texto legal dispone:

“Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.”

Al analizarse con detalle la impunidad que genera la procedencia de un amparo temeroso que únicamente revisa los actos de ciertos particulares, podría aceptarse su pertinencia contra actos de un club social y empresas discriminatorias para que la familia afectada, la gerente discriminada o la pareja agraviada sean restituidos o indemnizados en breve término, periodo que en México significa alrededor de 18 meses o más.

El amparo contra particulares debió y debe dar ese paso, con el objeto de tutelar personas con base en una línea de acción proactiva que no tenga miedo a cumplir con su función garante de la Carta Magna.

Si los jueces federales pueden dar mayor resultado ¿cuál sería la razón para limitar su competencia?

Encuentro la respuesta en un tema que intenta preservar la oportunidad de que otras autoridades actúen con base en sus competencias, lo cual no deviene descabellado, pero la práctica nos dice que las autoridades administrativas creadas para salvaguardar derechos humanos necesitan apoyo y, en algunos casos, no están dando resultados positivos. Quizá sería interesante fortificar al Poder Judicial Federal y abrogar el aparato burocrático que no funciona acorde al nuevo paradigma.

COMENTARISTA

Enrique Carpizo Presidente del Instituto para los Derechos Humanos

Nota del conductor del P.J.A.: “La opinión y la libre expresión es un derecho universal de las personas libres sin prejuicios, por ello quedan invitados e invitadas a comentar siempre en el marco del respeto al orden social constituido”. 

EL ABC DEL DEBIDO PROCESO Epígrafe de cuestiones fundamentales (Primera Parte)

AL PÚBLICO LECTOR
PORTAL JURÍDICO ADUANERO publica el segundo comentario de un invitado especial internacional de la Revista JURISTA Nº 9 de Xalapa, Veracruz MÉXICO, su Director General Dr. Octavio Ruiz. El conocimiento no tiene límites ni fronteras sólo la interacción del pluralismo intercultural unirá a los pueblos que todos y todas aspiran a una forma de vida de "vivir bien y con justicia social".   

No son pocas las sentencias de nuestros tribunales que echan mano a principios jurídicos que suelen darse por sobreentendidos, sin indagar siquiera acerca de su verdadera génesis o significación. La magistratura pretende forjarlos como “muletillas” o “cartabones” cuando en verdad cualquier tipo de generalización -mucho más aún en la ciencia del derecho- es, cuanto menos, riesgosa.

El magnífico y recordado maestro ibérico Puig Brutau ya esbozaba “...si generalizar es omitir, y legislar es generalizar, juzgar es volver a añadir parte, cuando menos, de lo omitido…”. Riesgosas aseveraciones jurisprudenciales que envalentonan conceptos de sobrepique e imprevistamente invocándolos tan solo para pretender justificar aquello que pareciera no comprenderse.

El desafío es plantear una cuestión tan ardua, con un sinnúmero de derivaciones conceptuales, de una amplitud notable como lo es el eje del “debido proceso” en unas pocas líneas y sin una ramificación conceptual que le reste efectividad.

Por caso vale una anécdota para desandar este camino. Se cuenta que en cierta reunión en la que se discutía sobre los Derechos del Hombre, causó admiración la poca dificultad de formular una lista de tales Derechos, aceptada sin discrepancias por los defensores de las ideologías más opuestas. ¡Sí!, contestaron ellos. Estamos de acuerdo sobre estos derechos, pero a condición de que no se nos pregunte por qué. Con el porqué comienza la disputa. Con la garantía del debido proceso sucede algo más o menos similar: todos concuerdan en que existe y debe respetarse, pero son menos los que comprenden su verdadera significación y su raíz ontológica, haciendo un uso indiscriminado de su exégesis.

Así, pues, un gran paradigma de lo expuesto lo constituye el llamado “debido proceso legal”, ciertamente de raíces forales entroncadas en el derecho penal, pero donde ya no cabe duda alguna que ha extendido sus aires por sobre cualquier visión de la ciencia jurídica. Ahora, ¿cómo poder garantizarlo si su invocación se constituye sólo en una simple premisa plasmada de bellos aires y simpática pronunciación, que por fuera resulta un seductor atractivo lírico, pero interiormente sólo es una cáscara vacía?

Linares Quintana cita un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, dictado ya en el año 1885, que otorgaba una primera aproximación del tema en la causa “Barbier vs. Connolly”, en donde, interpretando la Enmienda XIV, ha dicho que “por el debido proceso legal se garantiza igualdad de protección y garantías para todos... que se debe tener igual acceso a los tribunales,...que no se opondrán impedimentos a la demandas de nadie, ...”- Y agrega el fallo que “la igualdad ante la ley significa la igualdad no meramente en relación con la sustancia de los derechos humanos sino en relación con la protección a ser acordada cuando el derecho es violado por los demás”.

Por su parte, el recordado Bidart Campos ponía de resalto que el derecho constitucional argentino conoce ampliamente, a la manera del americano, el desdoblamiento de la garantía del debido proceso; en sentido material como el  principio de razonabilidad y en sentido formal como rito legal de tramitación de procedimientos. Dado el íter temporal para desarrollar estas breves ideas nos inclinaremos por un desarrollo más profuso de este último punto de vista.

En este encuadre, los fundamentos de la sentencia son tan inherentes a la justicia como la resolución misma, por lo que el desafío de comprender el sinalagma del debido proceso deviene fuertemente en una circunstancia fáctica que no puede ser soslayada; mucho menos aun cuando están involucrados valores constitucionales y supranacionales en juego.

En este parangón lo ha entendido el Supremo Tribunal, cuando ante las particularidades de determinados casos a resolver en los que puede tornarse arbitraria una sentencia -debiendo ésta asegurar la defensa en juicio y el debido proceso- se exige que las mismas resulten fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa.

A la par, los instrumentos internacionales parecieron resultar un buen puntapié para la trama que pretendemos desentrañar, entregando un marco normativo básico que no ha de poder omitirse. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 inciso 3, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8, en el mismo sentido que el anterior; las Reglas Mínimas para la administración de justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing, y adoptadas en 1985, también contienen previsiones al respecto, cada una con sus propias de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier... acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”.

El artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos se distancia de la metodología seguida por Vélez, cuando éste sostenía que las definiciones eran impropias de los Códigos y por ello omitió darlas en el Código Civil, mientras que la norma supranacional pareciera otorgar las bases para identificar el concepto básico del derecho al debido proceso dentro del capítulo de las garantías judiciales. El concepto entonces de la garantía de debido proceso pareciera estar más definida en sus especies que por el género mismo.

Este derecho con que cuenta el justiciable posee, dentro de su raíz, una serie de especies que se erigen como pilares fundamentales de su expresión conceptual: en primer lugar, resulta una garantía judicial -pues así ha sido inscripto dentro de ese capítulo en el Pacto- por lo que surge una primera incógnita: conceptualizado de esta forma, ¿el debido proceso puede y debe extenderse al ámbito de las actuaciones administrativas? Cierto es que la respuesta pareciera afirmativa, mas la inclusión específica dentro de las garantías “judiciales” podría hacer presumir su exclusión de ese ámbito.

En efecto, el criterio rector lo ha marcado la Corte Interamericana, donde expresamente ha decidido que las garantías judiciales del artículo 8 de la Convención no se limitan a los recursos judiciales, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.

Una recta interpretación de la Convención en aras de la defensa del individuo contra todo tipo de abuso procesal, incluso en litigios contra el Estado, nos inclina a pensar que efectivamente el derecho al “debido proceso legal” debe entenderse incorporado a aquellas actuaciones administrativas donde de sobremanera el particular se confronta con el propio sistema estatal.

Sin ir más lejos, Gordillo explica que el debido proceso adjetivo “...supone el descargo y la prueba, la publicidad, la transparencia, la vista y el acceso irrestricto a las actuaciones, la motivación de los actos y el cumplimiento de los procedimientos especiales requeridos por la ley para determinados actos y decisiones. En cualquier caso, no resultan admisibles interpretaciones que proponen restringir o limitar indebidamente el alcance de esta garantía, por lo que evidentemente también es aplicable al ámbito administrativo.

La estructura de los artículos 14 del PIDCP y 8 de la Convención Americana es parecida, en tanto ambos contienen un primer párrafo que establece los requisitos aplicables a todo proceso judicial seguido por varios párrafos concernientes a los juicios penales. En rigor, de verdad los requisitos se refieren no al proceso mismo, sino a las características del juzgador. Tanto el artículo 14.1 como el artículo 8.1 reconocen el derecho genérico a ser oído con las debidas garantías. Esta cláusula abre una puerta para la aplicación a procesos civiles y/o administrativos a las que son por ende trasladadas las garantías de los procesos penales.

Tal es así que en el famoso precedente Ives Morael v. France, el Comité de Derechos Humanos dejó sentado el principio del debido proceso en un asunto civil. Se dejó en claro que durante el procedimiento, los medios de prueba presentados habían sido examinados de manera que se garantizara un juicio justo, que permitiera a los jueces apreciar el fundamento de la acción de extinción del pasivo ejercida por el síndico. En estas circunstancias, se observará que se respetaron los derechos de la defensa, que el interesado compareció en dos audiencias, que el proceso se desarrolló ante jurisdicciones que ofrecían todas las garantías de independencia e imparcialidad que impone el párrafo 1 del artículo 14 del Pacto...” “... Además, en lo atinente al respeto del principio del juicio contradictorio, el Comité observa que en los hechos de los que tiene conocimiento relativos al desarrollo del proceso, nada muestra que el actor no haya tenido la posibilidad de presentar los medios de prueba a su disposición, o que el tribunal haya basado su decisión en pruebas admitidas sin contradicción de las partes...”.

Ya no cabe duda que esta garantía nominada como debido proceso escapa a la estructura pura del derecho penal, para aplicarse en cuestiones ajenas al objetivo punitivo estatal.

Una exégesis contraria sería tanto como presumir que el debido proceso legal podría quedar fuera del ámbito civil, laboral, de familia, etc., por la interpretación estricta de “en la sustanciación de cualquier acusación penal...”.

Tal como hemos referido con suficiencia en párrafos anteriores, este tipo de análisis contraría el más mínimo sentido de justicia al que debe aspirar todo Estado de Derecho (Continuará).

COMENTARISTA

NÉSTOR SEBASTIÁN PARISI

Abogado. Doctorando en Derecho Civil. Especialista en Derecho de Daños. Cursando Especialidad en Derecho Constitucional. Colaborador permanente de Editorial La Ley, Microjuris y El Derecho. Autor de varios artículos en revistas especializadas. Nominado a Juez de Cámara Civil y Comercial. 

Para la adquisición de la Revista JURISTA contactarse con el Dr. Octvio Ruíz, E-mail: oruizm100@hotmail.com, Tel y Fax: 012288172440, 1922731 Veracruz México. 

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

AL PÚBLICO LECTOR

Tal como se anunció PORTAL JURÍDICO ADUANERO publica el primer comentario de un invitado especial internacional de la Revista JURISTA de Xalapa, Veracruz MÉXICO, su Director General Dr. Octavio Ruiz. 

El conocimiento no tiene límites ni fronteras sólo la interacción del pluralismo intercultural unirá a los pueblos que todos y todas aspiran a una forma de vida de "vivir bien y con justicia social".   

1.    INTRODUCCIÓN

2.    LA CONSTITUCIÓN DE UN ESTADO

3.    LA CONSTITUCIÓN NORMA

4.    LA CONSTITUCIÓN COMO ASPIRACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Este artículo pretende brindar una serie de ideas en relación con el significado y relevancia de la Constitución Política del Estado. La misma, visualizada desde un plano sociológico, puede considerarse como categoría, a partir de la cual es posible llevar a cabo un estudio para otorgarle contenido e incluso conceptualización.

2. LA CONSTITUCIÓN DE UN ESTADO

Considero que debe clasificarse que el término Constitución, etimológicamente hace referencia a “colocar en pie”, “fundar” “establecer definitivamente”, “fijar”. En ese sentido, cuando hablamos del fundamento u origen de un Estado, se habla de ese acto por medio del cual se da el nacimiento a una organización política dentro un territorio.

Sin entrar en equiparaciones de la Norma Fundante propia de Hans Kelsen o de la Regla de Reconocimiento de Hart, en este caso me refiero, en el caso mexicano, a ese instrumento normativo y político por el cual surge el país con una soberanía propia y equivalente a otras naciones en un plano internacional. Para tal efecto, es que debemos notar diferentes actos. En primer lugar, del movimiento que posteriormente culminaría o tomaría la bandera independista, suele tomarse como origen el 16 de septiembre de 1816, y tiene su acto de consumación el 27 de septiembre de 1821.

Sin embargo, debe hacerse notar que, previo a la denominada consumación de la independencia, el 24 de agosto de 1821, pudiéramos expresar que se dio un acto de liberación o “reconocimiento” de parte del Estado Español, mediante los Tratados en la Villa de Córdoba, designados por Don Juan O´Donojú y Agustín de Iturbide, el primero en su carácter de jefe de la provincia de la Nueva España y el Segundo como comandante del Ejército Trigarante, y que en el punto número 1 establecieron:

                       I.        Esta América se reconocerá por nación soberana é independiente, se llamará en lo sucesivo Imperio Mejicano.

En este tratado, se establecen además los lineamientos para la organización del Imperio como monárquico constitucional moderado, así como algunos derechos fundamentales, principalmente la libertad de tránsito, es decir, no había una plena autonomía del naciente Estado.

Así, en este recorrido histórico, encontramos el Acta de Independencia firmada el 28 de septiembre de 1821, haciendo cumplimiento al Plan de Iguala y los tratados antes mencionados. A esta Acta le sucedería el Reglamento Provisional del 23 de febrero de 1823, que organizó como imperio.

Dos documentos que podemos tomar como referencia para constituir políticamente la forma de ser del Estado Mexicano e incluso su denominación son, primero el Acta constitutiva de la Federación del 31 de enero de 1824 que instituye la forma de gobierno republicana con una división tripartita de los poderes y, segundo, la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 4 de octubre del mismo año.

A partir de los documentos mencionados, podemos establecer que se le da una estructura y una finalidad al Estado mexicano, en cuanto a la soberanía reside en el pueblo. Ahora podemos señalar más precisamente en la nación esta forma de ver la Constitución, que tiene en gran manera la idea de Carl Schmitt en la cuestión política de considerarla como ese “conjunto de decisiones políticas fundamentales, que determina el ser y la forma de ser un Estado”.

Los actos, normas e instituciones que surjan son propias del Estado mexicano, sin que puedan atribuírselo a otra nación, específicamente a España, en tanto en el plano interior existió el acto de considerarse autónomo y en el ámbito exterior concurrió un reconocimiento de Estado (requisito en el plano de Derecho Internacional, que en este momento cuenta con el paradigma antecedente el Estado Palestino).

Estas decisiones atendieron, en el caso mexicano, a una presión o condición política imperante de la sociedad, así como la influencia del contexto exterior o internacional. Las mismas determinaron una forma de gobierno o Estado republicano y popular, e igualmente fueron plasmadas en un documento para poder asegurar su durabilidad y vigencia.  

3. LA CONSTITUCIÓN NORMA

A diferencia de la Constitución de un Estado, existe una que es la que se encuentra vigente en una sociedad y que políticamente la organiza. En el caso de los Estados Unidos de América, la Declaración de Virginia, de 1776 y la propia Constitución de 1787, son normas fundantes y vigentes, en tanto originaron el Estado y siguen configurándolo.

Cuando surge una nueva Constitución, no es para crearlo o darle origen nuevamente, sino para que exista una reconfiguración en menor o mayor medida, pero la misma siempre encontrará sustento en ese primer acto político normativo fundante.

En ese orden de ideas, la Constitución Mexicana de 1917 encuentra fundamento en esa acta de independencia y demás documentos que ya han sido enunciados. Así como cuando uno observa una norma que puede ser catalogada como preconstitucional, como es el Código de Comercio, publicado en diciembre de 1889, si bien es previo a la ley fundamental, tiene en el devenir constitucional del Estado.

Una de las ideas o posturas que más predomina en el derecho, tanto en el plano normológico, como teórico y de la práctica social, es el ius positivismo, que más allá de sus propias vertientes, coincide en visualizar la norma como único elemento constitutivo del orden jurídico, excluyendo parámetros naturales o categorías enunciadas y explicadas por Ronald Dworkin, que son los principios y directrices políticas.

En ese sentido se le dan acepciones a la Constitución, en primer lugar como la norma de mayor jerarquía, sin que ninguna otra o algún acto estatal o particular puedan contradecirla o violarla, lo cual se ha denominado como principio de supremacía constitucional;  y, por otro lado, como norma que sirve de fundamento a todo el orden jurídico de un Estado, es decir, se le confiere un papel de regla legitimadora de leyes de menor rango en el sistema normativo.

En este plano tradicional es que se le han atribuido incluso ciertos elementos configurativos que son la parte dogmática (derechos humanos) y orgánica (organización del Estado). Lo anterior tiene como antecedente el artículo 16 de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que estableció: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes establecida, carece de “Constitución”.

4. LA CONSTITUCIÓN COMO ASPIRACIÓN

En este momento en el que las naciones buscan una identidad con un Estado Democrático y Constitucional de Derecho, entendido como aquel en el cual se garantizan los derecho Fundamentales de manera efectiva, así como un imperio de la ley, incluso con mecanismos de pesos y contrapesos entre los órganos de gobierno, el concepto de Constitución debe ser reformulado.

Como lo menciona Gustavo Zagreblesky en el plano de la ductilidad y aspiración constitucional establece: “La coexistencia de valores y principios, sobre las que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y, al mismo tiempo, no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir”.

En consecuencia, en la actualidad, la constitución atendiendo a parámetros incluso de control de la convencionalidad, en el aspecto de la expansión de los Derechos Humanos, debe ser aquel instrumento que permita en las sociedades el reconocimiento del pluralismo social de las naciones, el aseguramiento de los derechos humanos, una organización democrática y transparente del Estado, así como ofrecer medios de participación a la sociedad civil, siempre con carácter incluyente de las minorías, así como de los grupos vulnerables, y que no sólo sirva de origen del sistema normativo, sino que funcione como aspiración de valores y principios a los que se pretende alcanzar.

COMENTARISTA

Mtro. Manuel Moreno Melo

Licenciado en Derecho con Mención Honorífica por la UNAM. Profesor de la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados, Universidad Ius Samper, Universidad Teconológica de México UNITEC, Universidad Insurgentes, en la Universidad INECUH en el Estado de Hidalgo, Universidad Popular Autónoma de Veracruz y Colegio de Derecho y Juicios Orales. 

Para la adquisición de la Revista JURISTA contactarse con el Dr. Octvio Ruíz, E-mail: oruizm100@hotmail.com, Tel y Fax: 012288172440, 1922731 Veracruz México.