EDICIÓN 53 Editada en México

QUE LA MEDIACIÓN SUPERE EL FORMALISMO PROCEDIMENTAL

Dr. Octavio Ruiz Martinez Director General

Nos resulta muy satisfactorio dedicar este número de Jurista para abordar uno de los grandes temas contemporáneos para el sistema jurídico mexicano, como son los mecanismos alternativos de solución de controversias. Estos son “procedimientos no jurisdiccionales cuyo objeto consiste en propiciar la avenencia entre las partes de manera voluntaria, pacífica y benéfica para ambas, a través de concesiones recíprocas, en una controversia o conflicto presente o futura (sic)”, tal como los define la Ley expedida en 2024.

Genérica, coloquial o abreviadamente denominado simplemente como “mediación” (aunque incluye esquemas de negociación, negociación colaborativa, mediación propiamente dicha, comediación, conciliación y arbitraje), este esquema contiene un potencial enorme para resolver conflictos de manera expedita, consensuada, económica y eficaz, que evitan la prolongación de los conflictos y el desgaste pecuniario que usualmente marchan sobre rieles de tensión, violencia y dolor, especial-mente cuando se trata de desacuerdos que involucran a familias.

Algunos de los mediadores o personas facilitadoras con mayor trayectoria, visión, capacidades y prestigio en el territorio nacional, han accedido a compartirnos sus experiencias para la confección de esta edición. Nos enorgullece que hubieran accedido a enriquecer con sus letras este número, donde se plasman análisis del tema desde ángulos tan coincidentes en algunos casos, tan diversos y ricos en matices en otros, pero siempre otorgándonos el privilegio de su sapiencia.

Reconocemos su generosa participación.

Los lectores de Jurista recibirán con calidez todos los artículos, que además son un parteaguas en los estudios jurídicos en México, porque el tema sigue siendo de una gran novedad, a pesar de los avances logrados.

El tópico es de tal magnitud que, ante la inminente entrada en vigor generalizada del Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, que plantea nociones avanzadas, las personas facilitadoras tendrán nuevos desafíos para lograr que los planes o convenios garanticen condiciones para el bienestar emocional y la seguridad física de todas las personas integrantes de las familias.

Hay coincidencia en los investigadores de que la mediación debe llevarse al rango de un requisi-to previo a juicio, como requisito de procedibilidad o como presupuesto procesal, y que además se conciba un concepto de justicia autocompositiva, de manera autónoma y siguiendo su propia senda, para que su devenir se aparte de ser los meros mecanismos accesorios de la heterocompositividad.

Estamos hablando de la justicia del mañana. Se trata de que idealmente el futuro se sustente en la mediación como el mecanismo adecuado y pacífico para solucionar controversias, y que el formalis-mo procedimental, proceso o juicio, sea el camino alternativo.

En Jurista, esta convicción no es reciente. Durante años hemos asumido el compromiso de promover una nueva visión de la justicia, una justicia que privilegie el diálogo, la comunicación efectiva y la construcción de acuerdos. Desde nuestro Centro Privado de Justicia Alternativa, igual que como lo han hecho los articulistas de esta edición y así lo plasman, hemos realizado una labor académica, la formación de personas facilitadoras, los espacios de reflexión jurídica y la difusión permanente de los mecanismos alternativos de solución de controversias. Sostenemos que la verdadera transformación del sistema jurídico no depende sólo de mejores leyes o procedimientos, sino de un cambio cultural para enfrentar las diferencias.

Por ello, cuando afirmamos que la mediación debe superar al formalismo procedimental, no planteamos una simple reforma técnica del sistema de justicia, sino una transformación de paradig-ma: pasar de una cultura basada en la confrontación a una cultura sustentada en el entendimiento, la corresponsabilidad y la paz social.

VIABILIDAD DEL DAÑO PUNITIVO

Por ANTONIO ALBUERNE GÓMEZ

Licenciado en Derecho. Maestro en Derecho. Doctor en Derecho con orientación filosófica y Doctor en Derecho Civil. Abogado postulante. Catedrático en universidades del país. Conferenciante. Miembro de la Barra Latinoamericana de Juristas y Peritos. A.C.

Ha transcurrido más de un lustro, el derecho es dinámico, viviente, se genera y se transforma en el foro judicial; no es estático, no está muerto. El amparo en revisión 30/2013, por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, hoy en día es un antecedente del primer caso de la teoría de la implantación en el tema de la justicia correctiva para una indemnización integral, y actualmente tiene un derecho incorporado en los artículos: 1910 y 1916 del Código Civil Federal y del Distrito Federal (hoy Ciudad de México).

De ahí que los elementos de ponderación del quantum de la indemnización o compensación en el daño, han venido evolucionando conforme a las recientes reformas constitucionales. Se parte de una justa indemnización por reparación integral como un derecho fundamental, teniendo en cuenta de manera significativa el daño a la persona y a sus bienes; como elementos complementarios, la gravedad del derecho lesionado, el grado de responsabilidad del victimario, la repercusión social, entre otros, correspondiendo al juzgador valorar y cuantificar mediante criterios de razonabilidad su monto.

Esto es,  corresponde al operador jurídico, en el planteamiento de sus pretensiones, narrar las circunstancias de manera sucinta y precisa, que inciden en la afectación del derecho subjetivo o interés jurídico de la persona, al existir diversas circunstancias que deben ponderarse en todos los casos, precisando alcance, magnitud y trascendencia del daño ocasionado, para que el juez, en su caso, cuente con los elementos de convicción suficientes para emitir una resolución que determine la valoración y cuantificación del daño.

Consecuentemente, los daños punitivos considerados por equivalencia a multas civiles que son impuestas al autor de la conducta jurídica reprochable, con el objeto de disuadirlo en la repetición de su conducta, o bien, sirva de ejemplo ante la sociedad para evitar e inhibir la práctica de dichas conductas lesivas, vienen a incorporarse a nuestro sistema jurídico bajo la expectativa de buscar una reparación justa al damnificado.

Ello prueba que la incorporación a nuestro sistema de los daños punitivos abre la posibilidad a favor o en contra de argumentar, exponer y sustentar, sobre la viabilidad o improcedencia de su reclamo; los daños punitivos, al ser “una pena civil está orientada a sancionar, a punir antes que a reparar (Pizarro y Vallespinos), pero sobre todo a cuestionar, persuadir y, en el mejor de los casos, convencer de que la conducta lesiva que pretende atribuírsele es ajena a su autoría, o bien, que dicha conducta deja de reunir las características que merecen la sanción punitiva, incluso, la actualización de los presupuestos para la procedencia de los daños punitivos.

La doctrina para la indemnización señala:

Existencia de daño moral, independientemente de su especie; “… la condena al pago de una indemnización punitiva hoy procede en ocasión del juzgamiento de un perjuicio resarcible y es anexa a la reparación en interés de la víctima. Dicha conexión justifica que se dicte en el mismo proceso resarcitorio, sin envío a una jurisdicción diferente” (Zavala de González M., “Actuaciones por daños: prevenir, indemnizar, sancionar”).

Grave antijuridicidad de la actividad dañosa; el hecho lesivo, el daño y los beneficios resultantes deben ser extremadamente injustos, expresivos de una clara iniquidad. No es necesario que medie un subjetivo de atribución contra el responsable. Basta una conducta objetivamente disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio, etcétera (Zavala de González, ídem).

Por eso se tiene que acreditar culpa gravísima o en su caso culpa grave por parte del agente o demandado para que se pueda condenar al daño punitivo; en el primer aspecto, se ocasiona la muerte, en el segundo punto, se frustra por completo el libre desarrollo a la personalidad, tanto en el ámbito subjetivo, como objetivo.

Se sigue que, si un profesionista o su equipo causan daño, son responsables, la responsabilidad en la práctica profesional. El artículo 2615 del Código Civil aplicable para la Ciudad de México, prevé: El que preste servicios profesionales, sólo es responsable, hacia las personas a quienes sirve, por negligencia, impericia o dolo, sin perjuicio de las penas que merezca por la comisión de un delito. A su vez, el artículo 1815, incorpora: Se entiende por dolo en los contratos, cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes; y por mala fe, la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido. El artículo 2025 regula: Hay culpa o negligencia cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la conservación de la cosa o deja de ejecutar los que son necesarios para ella.

En efecto, abogado patronos, médicos tratantes, hospitales donde realizaron el acto médico, son responsables de los daños y perjuicios que ocasionen a sus clientes por imprudencia, negligencia e impericia en los negocios en que intervengan; son elementos relacionados, los cuales causan daños involuntarios a los clientes. A su vez, la responsabilidad alcanza a los colaboradores y/o empleados y/o auxiliares que están bajo inmediata dependencia y dirección, siempre que no hubieran dado las instrucciones adecuadas o sus instrucciones hubieren sido la causa del daño.

El artículo 71, Ley Reglamentaria del artículo 5 constitucional, relativo al ejercicio de las profesiones en la Ciudad de México, establece: Los profesionistas serán civilmente responsables de las contravenciones que cometan en el desempeño de trabajos profesionales, los auxiliares o empleados que estén bajo su inmediata dependencia y dirección, siempre que no hubieran dado las instrucciones adecuadas o sus instrucciones hubieren sido la causa del daño. 

Obtención de beneficios económicos con motivo del hecho ilícito, por ingresos derivados (ganancias en la actividad dañosa) o por ahorro –(no gastar en técnicas precautorias). De allí que, casi siempre, el sujeto pasivo de la condena será un ente empresario (Zavala de González).

DERECHO FUNDAMENTAL A UNA REPARACIÓN INTEGRAL O JUSTA INDEMNIZACIÓN. CONCEPTO Y ALCANCE. Registro digital: 2001626 DAÑOS PUNITIVOS. NO FORMAN PARTE DE LA REPARACIÓN INTE-GRAL DEL DAÑO PROVOCADO POR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS. Registro digital: 2022189 DAÑOS PUNITIVOS. NO PROCEDEN INDEFECTIBLEMENTE EN CUAL-QUIER CASO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL (OB-JETIVA O SUBJETIVA) COMO CON-DICIÓN DE UNA JUSTA INDEMNI-ZACIÓN POR DAÑO MORAL. Registro digital: 2025569

Deben existir circunstancias agravantes, relativas al dañador, como lo son: temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable, grosera o negligencia, que son algunos de los calificativos que la jurisprudencia utiliza para justificar la sanción. (Tratado de las obligaciones, Ramón Pizarro, pp.530)

Pautas de valoración, entre otras: la gravedad de la falta, la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; los beneficios procurados obtenidos por el ilícito, la posición de mercado o de mayor poder del unido, el carácter antisocial de la conducta, la finalidad disuasiva futura perseguida, la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta; el número y nivel de empleados comprometidos en la conducta de mercado, los sentimientos heridos de la víctima, etcétera. (Pizarro, pp. 178 T.II).

Elementos para determinar que el daño sea resarcible:

•        El daño moral debe ser cierto, personal y en ocasiones a personas cercanas del damnificado, y derivar de la lesión a un interés jurídico o espiritual.  El que sea cierto, implica su existencia aun cuando no pueda determinarse su cuantía.

•        El daño debe ser actual y futuro. Se entiende por daño actual, aquel cuya extensión aparece netamente determinada en el momento de efectuarse la reclamación judicial, por haber cerrado el ciclo de consecuencias ocasionado por el hecho ilícito.

•        El daño futuro será consecuencia razonable y directa del evento dañoso que se actualiza con posterioridad, debido a que el hecho ilícito aún no ha producido todos sus efectos, de acuerdo a la sucesión normal de los acontecimientos y a las circunstancias especiales del caso. Ese daño moral futuro es también cierto e indemnizable (Pizarro).

•        El daño moral debe subsistir al momento de dictarse la sentencia y esta existencia está directamente vinculada con la certidumbre.

DAÑO MORAL. DIFERENCIA EN-TRE LA VALORACIÓN DEL DAÑO Y SU CUANTIFICACIÓN PARA EFECTOS DE LA INDEMNIZA-CIÓN. Registro digital: 2006801 DAÑO MORAL. ASPECTOS QUE DEBEN PONDERARSE PARA CUANTIFICAR SU MONTO. Registro digital: 2002734

En la valoración del daño, es necesario establecer:

·        El tipo de derecho o interés moral lesionado (integridad física, lesión corporal, cicatriz; o psíquica, depresión).

·        El grado de afectación producido (dolor e incapacidad; en la parte afectiva, pérdida de un ser querido; en la parte social, lesión al honor o reputación)

·        Su magnitud y trascendencia (proyección a futuro, discapacidad motriz, ceguera).

·        Las circunstancias presentes y consecuencias futuras.

·        En opinión de Daniel Pizarro: “Para la determinación del daño moral deberán ponderarse, entre otros aspectos: la personalidad de la víctima (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto y en este último caso su vínculo con la víctima; la índole de las lesiones sufridas, la posible influencia del tiempo, la personalidad de quien lo produjo y su ascendencia en la víctima, la divulgación  del hecho, la gravedad del padecimiento, la realidad económica del país al dictarse la sentencia”. De acuerdo a su concepción, el quantum del daño puede ser:

Subjetivo. Esto es, queda a criterio del juzgador la aplicación del quantum, quien puede determinar el monto como una sanción ejemplar

·        Objetivo. La cuantificación se enfoca a la entidad objetiva del daño; esto es, la indemnización centra su objetivo única y exclusiva-mente en el daño.

·        Cuantificación mixta. Es una conjugación de la entidad objetiva del daño y la falta cometida por el responsable; conforme a ello, la indemnización puede elevarse más allá del perjuicio sufrido.

·        Un piso flexible: la indemnización no debe ser tan baja, tan insignificante, que aparezca como una indemnización meramente simbólica y cada juez sabrá cuál es su piso flexible.

·        Un techo prudente: ni tan elevada que parezca extravagante y lleve a un enriquecimiento injusto, o a una situación que nunca se gozó. Entonces, la idea se aproxima a otro criterio de flexibilidad que tenga un piso, que tenga un techo, que tenga razonabilidad. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS. EL CARÁCTER PUNITIVO DE LA REPARACIÓN NO ENRIQUECE INJUSTAMENTE A LA VÍCTIMA. Registro digital: 2006805

·        Una prueba convincente, firme y clara; criterio de equidad y las circunstancias particulares. Así, la compensación puede responder a factores que van más allá de la afectación cualitativa que resintió la víctima; (Miguel Ángel Sarmiento Hernández, Apuntes daño punitivo. Colegio de Abogados de Tijuana, Tecate, Ensenada, Rosarito y Mexicali).

EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE PRESIÓN EN LA SOCIEDAD

 

Por CARLOS MORA VILLALPANDO

Licenciado en Derecho por la UNAM. Máster de Estrategias en el Juicio Oral en Materia Penal, por la California Western School of Law. Estudios en la American University Washington College of Law, Universidad de Toledo Castilla-La Mancha, Universidad de Salamanca y en instituciones de Chile, Perú, Costa Rica y Colombia. Miembro de diversos colegios y barras de abogados. Conferenciante, articulista, asesor. Socio fundador de la firma Mora & Abogados.

A lo largo de la historia, el Derecho Penal ha sido concebido como uno de los pilares fundamentales del control social, destinado a regular la conducta de los individuos dentro de una comunidad organizada. En su esencia, constituye un mecanismo formal de control, impuesto por el propio Estado, que actúa con fuerza coercitiva y cuya observancia resulta de carácter obligatorio. Dada su naturaleza jurídica, este control se reserva para las conductas más graves o peligrosas, aquellas que amenazan de manera directa la paz y el orden social. 

Si bien el Derecho Penal tiene una función eminentemente represiva y de contención, la teoría establece que su utilización debe responder al principio de mínima intervención o ultima ratio, según el cual el poder punitivo del Estado debe ejercerse únicamente cuando los demás mecanismos de control -sociales, administrativos o civiles- resulten insuficientes. Este principio constituye uno de los fundamentos esenciales de los Estados democráticos y sociales de derecho, al limitar el uso del castigo penal a los casos verdaderamente necesarios.

No obstante, surge una interrogante inevitable en la práctica contemporánea: ¿realmente se respeta este principio? Hoy en día, es necesario examinar si tanto la sociedad como el propio Estado -e incluso los operadores jurídicos -han permitido que el Derecho Penal trascienda su función subsidiaria, convirtiéndose en un instrumento de presión o de respuesta inmediata ante conflictos sociales, muchas veces al margen de su verdadera finalidad.

En las siguientes líneas se abordarán los factores sociales, políticos y culturales que han contribuido a distorsionar el principio de mínima intervención, analizando cómo y por qué el Derecho Penal ha pasado de ser un recurso excepcional a un medio recurrente de control en la vida social contemporánea.

El ser humano vive por naturaleza en sociedad, y para garantizar la convivencia pacífica resulta necesario establecer límites y normas que regulen la conducta individual. Dentro de estos mecanismos de regulación surge el control social, entendido como el conjunto de medios -formales e informales- mediante los cuales una comunidad orienta el comportamiento de sus miembros hacia la preservación del orden y los valores colectivos.

En este contexto, el Derecho Penal se erige como la forma más severa del control formal, al ser el Estado quien, a través de sus instituciones, impone sanciones que pueden afectar los bienes más valiosos del individuo: la libertad, el patrimonio o, incluso, la vida. Por ello, su aplicación exige una justificación rigurosa. Como señala Bramont -Arias, “no debe ser el primer recurso frente a toda conducta desviada, sino el último eslabón de un sistema normativo que busca preservar la convivencia social”.

La función esencial, en consecuencia, es la protección de los bienes jurídicos fundamentales, aquellos que sostienen la estructura básica del orden social: la vida, la libertad, la integridad, la seguridad o el patrimonio. Sin embargo, cuando se expande su uso más allá de estas finalidades, pierde su sentido protector y se transforma en un medio de control excesivo o, incluso, en un instrumento de presión social.

El principio de mínima intervención, también conocido como ultima ratio, constituye una de las bases teóricas más relevantes del sistema penal contemporáneo. Este principio establece que el poder punitivo del Estado debe ejercerse únicamente cuando los demás mecanismos de control -mora-les, administrativos o civiles- resulten insuficientes para proteger los bienes jurídicos esenciales.

No obstante, la práctica demuestra que este principio ha sido, en buena medida, desnaturalizado. Hoy el poder punitivo se emplea con frecuencia para atender demandas sociales inmediatas, responder a presiones políticas o satisfacer exigencias mediáticas, aun cuando los conflictos podrían resolverse por vías menos lesivas. Este fenómeno, conocido como populismo punitivo, ha llevado a la creación indiscriminada de nuevos delitos, al endurecimiento de penas y a una expansión del sistema penal más allá de su función legítima.

Como resultado, el Derecho Penal deja de ser un medio racional de protección y se convierte en un reflejo de las emociones sociales: del miedo, de la venganza o de la desconfianza hacia las instituciones. Su uso excesivo erosiona los principios de legalidad, proporcionalidad y justicia, pilares fundamenta-les del Estado de Derecho.

En la sociedad contemporánea, mar-cada por la inmediatez y la exposición constante en los medios de comunicación, la materia en comento ha adquirido un nuevo rol: el de respuesta simbólica ante el conflicto social.

Cada vez que ocurre un hecho que causa alarma pública, la reacción política y social suele centrarse en exigir nuevas penas, mayores castigos o procedimientos más severos. Así, el Derecho Penal se transforma en un mecanismo de presión colectiva, utilizado para calmar la indignación social más que para garantizar justicia.

Por otra parte, el poder punitivo del Estado también puede operar como un medio de presión política, al instrumentalizar el proceso penal con fines distintos a los de la verdad y la justicia.5 La criminalización de ciertos grupos sociales, el uso selectivo de la acción penal o la prolongación indebida de procesos son ejemplos de cómo el Derecho Penal puede convertirse en una herramienta de control y de poder.

Este uso distorsionado no sólo vulnera derechos fundamentales, sino que debilita la confianza ciudadana en las instituciones de justicia6. Cuando se aplica por presión social o interés político, se rompe su equilibrio natural: deja de proteger para empezar a intimidar. Y, con ello, la sociedad pierde uno de los pilares esenciales de su Estado de Derecho.

Además, este fenómeno tiene efectos colaterales significativos en distintos niveles. En primer lugar, genera saturación del sistema judicial y penitenciario, al aumentar la carga de casos que podrían resolverse mediante mecanismos alternativos de justicia o mediación. En segundo lugar, contribuye a la criminalización de conductas menores o de grupos vulnerables, reforzando desigualdades sociales y promoviendo un modelo de justicia que no es igualitario ni imparcial.

A nivel social, la utilización del Derecho Penal como instrumento de presión puede alimentar la cultura de la venganza y la intolerancia, transformando la percepción de la justicia en algo subjetivo y reactivo, en lugar de un proceso racional y basado en el derecho. Este patrón, además, puede inducir a los legisladores a crear normas más represivas y generalizadas, respondiendo a la presión mediática o política en lugar de a criterios de proporcionalidad y necesidad.

Finalmente, su instrumentalización afecta la legitimidad del Estado de Derecho. Cuando la ciudadanía percibe que las penas se imponen más por presión social que por criterios objetivos de justicia, se erosiona la confianza en las instituciones, se incrementa la desobediencia y se reduce la cooperación social, socavando los fines últimos del Derecho Penal: la protección de bienes jurídicos y el mantenimiento del orden social.

El análisis expuesto evidencia que el Derecho Penal, aunque concebido como el instrumento máximo de protección del orden social, ha sido utilizado con frecuencia como medio de presión social y política. Su función original -reprimir únicamente conductas graves y proteger bienes jurídicos esenciales- se ve desvirtuada cuando se aplica de manera preventiva, mediática o con fines que exceden su naturaleza de última ratio.

El principio de mínima intervención permanece como guía teórica fundamental, recordando que la fuerza punitiva del Estado debe ser aplicada sólo cuando resulte estrictamente necesaria. Su respeto no es un detalle formal, sino un requisito indispensable para preservar la legitimidad del sistema penal y garantizar la confianza ciudadana en la justicia.

En este sentido, resulta indispensable que operadores jurídicos, autoridades y la sociedad en general reflexionen sobre el uso del Derecho Penal. Sólo mediante un equilibrio entre la protección de los bienes jurídicos y la prudencia en su aplicación, se podrá asegurar que la justicia no se transforme en coerción innecesaria, y que el Derecho Penal cumpla su auténtica función: proteger, no presionar.

AL PÚBLICO LECTOR

 

Sin ideales sería inexplicable la evolución humana. Los hubo y los habrá siempre. Palpitan detrás de todo esfuerzo magnifico realizado por un hombre o por un pueblo. Cada etapa es constante devenir fundado en el pensamiento humano, en tanto, la mediocridad es propio de los seres humanos que se fundan en la superstición, el quietismo, la traición y modos fáciles de optar a costa de los verdaderos forjadores de la cultura y la superación constante.

APOSTEMOS POR UN MUNDO CULTO Y MÁS HUMANO POR EL BIEN DE LAS FUTURAS GENERACIONES.

EL ESTADO NECESITA UNA SECRETARÍA DE JUSTICIA

 

ENTREVISTA AL DR. DIEGO VALADÉS RÍOS

Ahora tendremos que plantearnos la reconstrucción de Estado constitucional, antes de que los derechos fundamentales también comiencen a caducar con motivo de la reforma judicial.

Desde hace tiempo fue identificable un déficit de gobernabilidad; pero en lugar de contrarrestar esa tendencia, se optó por acentuarla y actualmente nos encaminamos a la ingobernabilidad.

Deterioro de derechos fundamentales, afectación de la economía, tensiones sociales crecientes, no solución jurídica a conflictos, discrecionalidad de gobernantes, aparatos caciquiles, llevarán a exigir una reconstrucción.

“Es un representante de la jurisprudencia elegante, que sabe fascinar a jóvenes y mayores a través de su gran carisma personal”, ha escrito el jurista alemán Peter Häberle sobre el doctor Diego Valadés Ríos, prueba de la trascendencia y el reconocimiento que la carrera del investigador mexicano ha alcanzado en el mundo. Esta admiración es patente también en México. Sobre su compatriota, el hoy extinto doctor Jorge Carpizo, señalaba que Valadés es un hombre culto, de fino hablar, de escritura precisa y elegante, quien ha construido una obra jurídica trascendente, y cuyo espíritu inquieto canaliza sus energías, talento y voluntad al servicio de su país, de su Universidad y de sus semejantes.

JURISTA conversa con el eminente maestro, investigador y servidor público, que es dueño de una rica variedad temática, que maneja con destreza la suntuosidad del discurso, que tiene un gran conocimiento literario y una amplia capacidad para tratar cuestiones difíciles del Derecho Constitucional Comparado.

El doctor Diego Valadés nació en Mazatlán, Sinaloa, el 8 de mayo de 1945. Cursó la licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Clásica de Lisboa y en la Facultad de Derecho de la UNAM. Es Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, con Premio Extraordinario. 

Es autor, entre otros, de los siguientes libros: La Dictadura Constitucional en América Latina; La Constitución Reformada; Constitución y Política; El Control del Poder; Constitución y Democracia; Problemas constitucionales del Estado de derecho; El gobierno de gabinete; La Parlamentarización de los sistemas presidenciales; Problemas y perspectivas del sistema presidencial mexicano; Perfiles académicos; La Constitución y la realidad; Gobernabilidad; La norma y la normalidad; Estado laico; Constitucionalismo crítico; Igualdad ante la ley y lenguaje claro; Constitución y gobernabilidad, consideraciones para reconstruir el Estado constitucional en México.

Además, es autor de numerosos capítulos de libros y ensayos en revistas especializadas, publicados en Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España, Francia, Guatemala, Israel, Italia, México, Nicaragua, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido y Venezuela.

Es miembro de número de las siguientes instituciones: El Colegio Nacional, El Colegio de Sinaloa, la Academia Mexicana de la Lengua y la Academia Mexicana de Ciencias. Es miembro correspondiente de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina; la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y la Real Academia de la Lengua. Es también miembro honorario de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia y fue presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.

AL PÚBLICO LECTOR

Nada permanece para siempre en la vida todo fluye a través del tiempo, de ahí que, el arte de escribir también llega a su fin, pero el pensamiento se perpetúa en la historia. Al público lector me debo por su atenta y gentil espera. GRACIAS.  

“PROXIMAMENTE LA VENTA  AL PÚBLICO”

EL ABANDONO TÁCITO DE MERCANCÍAS Vs LA PÉRDIDA DEL DERECHO DE PROPIEDAD (Ley 0317/2012, Bolivia) 2da. Edición Actualizada/2014/2025

Al público lector por el interés del tema y la sugerencia masiva del público decide el autor reeditar el presente comentario. Toda vez que el autor ejerce el legítimo derecho de opinar y expresar libremente conforme lo establece el art. 21.5 de la Constitución Política del Estado concordante con el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

CONTENIDO

     I.        PREÁMBULO

    II.        ABANDONO DE MERCANCÍAS

  III.        DERECHO COMPARADO Y DOCTRINA

  IV.        DERECHO DE PROPIEDAD

   V.        EPÍLOGO

 

     I.        PREÁMBULO

El comercio internacional de mercancías una actividad hoy en día instituida en uno de los eslabones del crecimiento económico independientemente del modelo económico que impera en cada Estado, sin embargo, a pesar de las imposiciones tributarias y las excesivas cargas de control burocrático afectan severamente la fluidez del comercio exterior. El comercio legal sigue siendo una actividad económica lícita porque contribuye al desarrollo del aparato productivo y la de los servicios integrales, démosle una mirada el art. 308 de la Constitución Política del Estado (Bolivia) dispone: “El Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa privada, para que contribuya al desarrollo económico, social y fortalezca la independencia económica del país.”   

A un año y ocho meses de la promulgación de la Ley 317 (Ley del Presupuesto General del Estado), puesta en vigencia del 1 de enero 2013, la Disposición Adicional Décima Novena determina que la mercancía en Recinto Aduanero a más 60 días se considera abandonada tácitamente y pasará a la propiedad del Estado (Ministerio de la Presidencia). 

En la actualidad se ventilan opiniones y criterios dispares en el ámbito empresarial fundamentalmente en la de los importadores o consignatarios puesto que son los directos afectados en su patrimonio por la pérdida de las mercancías o mejor dicho la pérdida de derechos de propiedad sobre las mismas, sin derecho a reclamo ni recurso alguno. Hoy en día se convierte en el filo de la espada difícil de mantenerla en alto por parte del Estado, la realidad es que muchos importadores son los afectados, algunos han perdido las suyas y otros van en ese camino, la intención no es propender la desobediencia a la ley sino la de informar a la sociedad ante la mirada pasiva de los actores, el desconocimiento mismo de la Constitución y las leyes muchas veces nos convertimos sin darnos cuenta en víctimas pasivas y se violan los derechos fundamentales de carácter económico, político, civil entre otros. Por desgracia, reitero una vez más preocupa la pasividad con la que la sociedad obra con la certeza que más temprano que tarde tendrá que asumir el precio de la acción o la omisión; si supiésemos pronunciar de forma inmediata en la medida que afectan nuestros intereses recurrir mediante los mecanismos legales que establece la legislación nacional a fin de precautelar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución podríamos disminuir posiblemente el impacto de las extralimitaciones del poder público.     

El objetivo central del comentario es tener una idea clara de lo que realmente significa el término abandono de mercancías, el traspaso de los bienes a manos del Estado, la afectación del patrimonio del actor, en términos o conceptos que puedan permitirnos comprender con mejor claridad lo que realmente significa la pérdida del derecho de propiedad, para ello es necesario recurrir a juristas especializados en la materia, la doctrina y derecho comparado los cuales lo manejaremos con sumo cuidado.

    II.        ABANDONO DE MERCANCÍAS 

Legislación nacional: La Ley 1990/99 Ley General de Aduanas establece dos tipos de abandonos legales, uno expreso y otro tácito o de hecho previsto en los arts. 152 y 153 de dicha ley, sin embargo, el art. 154 disposición más benigna para el importador porque respeta el derecho de propiedad toda vez que el importador tiene la posibilidad de pedir LEVANTE, con la obligación de pagar los tributos aduaneros y otros cargos. El art. 276 del Decreto Supremo 25870/00 Reglamento Aduanal admitía el “Levantamiento de Abandono” antes del remate de la mercancía, previa presentación de la Declaración Única de importación.

El fondo del problema el abandono de hecho no reúne los elementos constitutivos de la pérdida del derecho de propiedad por el solo hecho de presumir abandonado. No es el plazo o los términos causales del supuesto abandono, sino el derecho a la legítima defensa de recurrir ante la autoridad competente e interponer los recursos legales en el debido proceso de acuerdo al art. 115 I.) de la Constitución Política del Estado: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”; II.) El Estado garantiza el derecho al debido proceso, (…)    

  III.        DERECHO COMPARADO Y DOCTRINA

El autor mexicano Andrés Rohde Ponce en su obra “Derecho Aduanero Mexicano”, 4ta. Ed. 2005, Pág. 513: Abandono de las mercancías / Concepto y naturaleza jurídica, sostiene: art. 29 de NLA que causarán abandono a favor del Fisco Federal las mercancías que se encuentren en depósito ante la aduana cuando los interesados así lo manifiesten expresamente por escrito o tácitamente cuando no sean retiradas dentro de los plazos que señala la ley; sin embargo, el art. 32 determina que cuando las mercancías hubieren causado abandono, las autoridades aduaneras notificarán la propietario o consignatario de las mismas que ha transcurrido el plazo de abandono y que cuentan con quince días para retirarlas, comprobando previamente el cumplimiento de las regulaciones no arancelarios y el pago de los créditos fiscales causados. Cuánta razón tiene este autor al decir que el vocablo abandono se halla en todas las ramas del derecho, aproximándose más al derecho civil acentuando que el abandono de dominio de la cosa o mercancía es la renuncia voluntaria del derecho de propiedad por quien tiene capacidad para ello, con el ánimo de excluir de su patrimonio por ser inútil, gravosa o por mero capricho. Aquí lo más importante el aporte del autor “el abandono califica a la cosa o mercancía como nullius (sin dueño) y la hace susceptible de apropiación por ocupación.” Lo destacado del aporte doctrinal es que el abandono de las mercancías en depósito se aproxima al concepto civilista cuando es expreso porque implica la renuncia voluntaria del derecho de propiedad de las mismas, pero no en el abandono tácito o de hecho, porque el simple transcurso del plazo no siempre significa la renuncia voluntaria de la propiedad o el deseo de desprenderse de las cosas, no es un bien mostrenco, solo es a favor del fisco y en todo caso no se produce la pérdida ipso jure de la propiedad en perjuicio de los propietarios. En resumidas cuentas, podemos afirmar nadie busca la renuncia del derecho de propiedad sobre la cosa o mercancía, existen factores ajenos a la voluntad del propietario como la falta recursos para el pago de los tributos o de algún certificado de importación que no fue recabado a tiempo, etc. En la legislación mexicana el plazo fatal es quince días para retirarlas del depósito de aduana previa notificación al importador y si esto no acontece se declarará a favor del Fisco Federal.  

Dr. Máximo Carvajal Contreras, insigne maestro de la UNAM en su obra “Derecho Aduanero”. México 2009. Décima 5ta. Edición, Pág. 372, respecto del abandono de las mercancías cita con énfasis en las dos formas de abandono existentes, es decir, el expreso y el tácito, por lo que resalta que todo acto administrativo debe ser sometido al derecho de impugnación por el sujeto pasivo o por quien tuviera la capacidad de hacerlo de lo contrario existe la negatoria el derecho a la legítima defensa, dicho en otras palabras, el debido proceso en la instancia administrativa o judicial debe primar. Por otro parte, debe existir una Resolución Ejecutoria y ser notificada al sujeto pasivo aduciendo que en quince días no se retira del Depósito de Aduana las mercancías pasarán a la propiedad del Fisco Federal. Podemos advertir el plazo de los quince días para el retiro de las mercancías previo cumplimiento de los requisitos legales sería la salida favorable del sujeto pasivo respetando sus derechos legítimos constitucionales.

Dr. Carlos Asuaje Sequera, destacado autor venezolano en su Obra “Derecho Aduanero” 2da. Ed. Caracas 2002, Pág. 153. Difiere un aspecto importante de carácter formal señala que todas las operaciones aduaneras son sometidas a un procedimiento administrativo, en ellas deberían ser admitidas el derecho a la defensa, quiere decir que no puede haber acto administrativo que viole ese principio del debido proceso. Indiscutible la posición del autor, no puede haber un acto administrativo sin un debido proceso. Aquí rescato lo valioso del mismo autor: “…el acto administrativo al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo”. Pues de cualquier forma se deduce que el proceso administrativo supone el derecho de impugnación, el interesado debe intentar un recurso para impugnar ante la Administración o ante los tribunales y no solo debe atacarlo, sino probar su aserto de que el acto es ilegal.

El abandono tácito o de hecho de las mercancías en depósito aduanero crea una serie de derechos y obligaciones incluso desde la entrada a territorio aduanero nacional, y se entabla una relación jurídica de carácter patrimonial entre la aduana y los sujetos pasivos. Las categóricas manifestaciones de los autores citados apuntalan el derecho a la legítima defensa a través de la adopción de un recurso de impugnación, en el fondo consiste precautelar el respeto al derecho de propiedad. Dejo en claro, no se trata de decomiso de las mercancías, incautación, menos extinción de domino de bienes porque estos recaen a las personas como sanción penal y accesoria respecto de los bienes que son objeto de la comisión de delitos como el contrabando, el fraude aduanero, los bienes legitimados de la ganancia ilícita sin reparo ni indemnización de parte del Estado.  

  IV.        DERECHO DE PROPIEDAD

Hablar de derecho de propiedad es imprescindible abordar lo relativo a la propiedad, el bien o la cosa sobre lo que se tiene el derecho de dominio, las mercancías son bienes parte de un patrimonio sobre la que el titular tiene la capacidad de goce y la disponibilidad de los mismos. Considerando que las mercancías importadas son bienes o cosas materiales independientemente si son o no de naturaleza comercial, y estas son objeto de derechos implica la existencia de un sujeto en este caso el dueño “titular”, el importador o consignatario. El dominio es el poder subjetivo del titular que tiene el derecho de usar y disponer libremente de lo suyo es un derecho real en virtud de la cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. Los bienes constituyen los derechos reales (objetos de la naturaleza), a diferencia de las obligaciones que conforman los derechos (personales). Ambos conceptos integran la noción de patrimonio (atributo de la personalidad), que es el conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero (Planiol y Ripert).  A decir verdad, el Derecho Civil es la primera fuente de la que emana las otras ramas del derecho incluso el Derecho Constitucional, de ahí que es imposible separarlo hablar de derechos reales comprende las mercancías o bienes que por su objeto pueden ser de índole comercial regulado por el Derecho Mercantil o Comercial.

El abandono de mercancías tiene la característica esencial del derecho subjetivo del sujeto, es decir, como todo hombre actúa dentro de un ordenamiento jurídico que constituye el derecho positivo del país en que vive, por eso el derecho civil nos otorga con claridad el concepto del derecho subjetivo, de modo que nos permita reconocer el nexo existente entre ambos. El Derecho Positivo o la norma escrita se subordinan al Derecho Natural, entonces el derecho subjetivo es la potestad o la facultad que el derecho objetivo otorga a la persona respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo efectivo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes. De ser así ingresamos en el ámbito del Derecho Objetivo prevalencia de los derechos de las personas que le es otorgada por el Derecho Sustantivo.

Concepto de Derecho Patrimonial: Jurídicamente todo sujeto de derecho tiene un patrimonio, entendiendo por tal el conjunto de derechos de contenido total o parcialmente económico que posee y de obligaciones, también total o parcialmente económicas, que deben ser satisfechas por aquél. Es más, tratándose de las personas de existencia ideal, tener patrimonio constituye, por regla general, una condición esencial para que se las reconozca como tales o se las conceda personalidad jurídica. Por lo que el importador siendo éste persona física o de existencia ideal posee un patrimonio consistente en activos y pasivos, pues las mercancías son activos bienes que forman parte del patrimonio y que se tiene la libre disponibilidad de los mismos.

Llegando a la etapa culminante del comentario diríamos que las mercancías objeto de importación ingresadas en los Recintos Aduaneros del Territorio Aduanero Nacional, para su ulterior nacionalización con el pago de los tributos aduaneros que corresponda, significa cumplir por parte del sujeto pasivo con las formalidades de ley establecidas. El abandono tácito de mercancías como tal no existe stricto sensu, nadie está en condiciones de abandonar parte de su patrimonio así por así a menos que fuera abandono expreso. La Disposición Adicional de la Ley 0317/2012 determina diáfanamente que las mercancías que no fueron retiradas en los términos señalados pasarán a la propiedad del Estado (Ministerio de la Presidencia) a título gratuito y exentas del pago de los tributos aduaneros de importación (…), lo cual el nuevo propietario de las mercancías tiene la fortuna de no pagar los tributos aduaneros de importación. El despojado por desgracia de perder los bienes, aún ni siquiera tiene el derecho a la legítima defensa y debido proceso en la vía administrativa o judicial.        

La Disposición Adicional Décima Novena de la Ley 0317/2012 (Ley del Presupuesto General del Estado) de manera flagrante vulnera los derechos constitucionales contenidos en los arts. 47, 308 y 311 de la Constitución Política del Estado (Bolivia).

   V.        EPÍLOGO

Entendiendo que el comercio exterior del país debe ser previsible de modo que las normas positivas que regulan la actividad comercial ofrezcan a los usuarios seguridad jurídica, estabilidad para las inversiones nacionales o extranjeras, el Estado realmente garantice la propiedad privada y el respeto al patrimonio de las personas naturales o colectivas. Vivimos en un estado de derecho y democrático en el que las bolivianas y los bolivianos estamos en condiciones iguales ante la ley, nadie puede ser víctima de despojo indiscriminado de su patrimonio propio sin el legítimo derecho a la defensa y el debido proceso ante órganos jurisdiccionales.

La actividad del comercio exterior cuyo procedimiento se articula con diversas disciplinas del saber humano, por ello es preciso que los agentes económicos deben someterse a reglas claras de las normas legales donde la Administración Pública no se extralimite en sus actos por lo que ni el sujeto pasivo tenga la susceptibilidad de que sus derechos son vulnerados.  

Por su importancia es preciso destacar el art. 3, I.) de la Ley 027/2010 LEY DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL: “La justicia constitucional será ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional y tiene la finalidad de velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado. Ejercer el control de constitucionalidad y precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales”.     

 “Los logros intelectuales son el resultado de un pensamiento consagrado a la búsqueda del conocimiento, o de la belleza y la verdad en la naturaleza”.

James Allen

Nota: Es de conocimiento público de haberse dictado la Sentencia Constitucional Nº 1911/2013 de efecto vinculante al caso precedente el autor publicará en los próximos días el respectivo comentario de la misma.