EL COMPLIANCE PENAL Y LA CRIMINOLOGÍA CORPORATIVA APLICADA EN LAS EMPRESAS Y NEGOCIOS

Por RUBÉN DARÍO MERCHANT UBALDO Licenciado en Derecho. Especialidad en Derecho Penal. Maestro en Derecho Civil. Maestro en Alta Dirección Empresarial. Doctor en Alta Dirección Estratégica Internacional. Posdoctorado. Catedrático, escritor e investigador. Conferenciante. Servidor público federal y experto en Derecho Disciplinario. Experto en Compliance Integral. 

En materia penal, es una falacia responsabilizar a una empresa, aseveraban hace un par de años muchos profesionistas en distintos países de Latinoamérica, pero, sobre todo, se vociferaba aún más en el gremio de la abogacía e, inclusive, en algunos escenarios se citaba, con exageración, que era imposible ingresar a una persona jurídica colectiva a la cárcel. Por supuesto que lo anterior dio motivo a múltiples foros para cuestionar el tema y que tuvo su origen en el mundo anglosajón.

Esto fue superado por medio del debate, al grado de que países como Perú (Ley 30424), Argentina (Ley 27401), Ecuador (Código Orgánico Integral Penal), Bolivia (Ley 1390), Chile (Ley 20393), Costa Rica (Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos) y México (artículo 421 al 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales), tuvieron que instituir en su legislación la parte sustantiva y adjetiva tocante a la responsabilidad de las personas jurídicas. Se aclara que ninguno de los ordenamientos jurídicos mencionados señala la responsabilidad de las instituciones del Estado, ya que están exentas, acorde a su naturaleza jurídica.

De igual manera, en el año 2010, España implementó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en su artículo 31 bis del Código Penal. Además, ya hay precedentes de un listado de sentencias del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad de las personas jurídicas. Lo anterior, independientemente de la responsabilidad penal en que puedan incurrir los directivos o socios de la organización.

Referente a las consecuencias de la responsabilidad criminal de las personas morales, con o sin personalidad jurídica propia y, dependiendo del país o legislación de que se trate, aquéllas pueden ser diversas, tales como una multa, el decomiso de los instrumentos, objetos o productos del delito; la publicación de la sentencia; la disolución y suspensión de sus actividades; clausura de sus locales o establecimientos; la prohibición de realizar actividades en el futuro; la inhabilitación temporal en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público; la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores y la amonestación pública.

Aunado a ello, la autoridad debe tomar en consideración la magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma; el monto de dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo; la naturaleza jurídica y el volumen de negocios anuales de la persona moral; el puesto que ocupaban en la estructura de la persona jurídica la persona o personas físicas involucradas en la comisión del delito; el grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias; el interés público de las consecuencias sociales y económicas; o bien, los daños que pudieran causar a la sociedad y la imposición de la pena.

Lo cierto es que, en caso de que alguna persona jurídica o sus directivos se encuentre sujeta a un proceso penal, es necesario invocar algunas eximentes o atenuantes; por ejemplo, que la organización cuente con una política de integridad que contenga un manual de organización; un código de conducta; sistemas adecuados de control, vigilancia y auditoría; sistemas idóneos de denuncia; sistemas y procesos adecuados de entrenamiento o capacitación y políticas de recursos humanos, amén de los mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y la publicidad de sus intereses.

Lo anterior se puede lograr con la asesoría de un experto denominado compliance officer, el cual aplica un plan de acción compliance dentro de la organización, ya sea empresa o negocio, aunque también se puede implementar en asociaciones sin fines de lucro, ello, a través de un diagnóstico interno y externo, la identificación y prevención de riesgos, la resolución de problemáticas, un informe de resultados, la expedición de una certificación compliance y, finalmente, la evaluación. Resalto que activar un programa de cumplimiento es también por razones económicas, pues evita multas y sanciones pecuniarias e incrementa la confianza con los inversionistas.

Por otro lado, el oficial de cumplimiento identifica y previene los riesgos de incumplimiento a los que se enfrenta la empresa; monitorea la efectividad de los procedimientos implementados; asesora a los trabajadores de la empresa para llevar a cabo su labor dentro de la normatividad y estándares exigibles; realiza investigaciones y atiende denuncias por conductas delictivas; se encarga de la protección de las víctimas para evitar daños; informa los resultados a los directivos de la empresa como el Presidente, Director General y/o Consejo de Administración, resaltándose que debe tener plena autonomía dentro de la organización.

En otro orden de ideas, la figura del compliance representa un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptadas por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan, así como establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos (World Compliance Association). De hecho, no sólo abarca aspectos normativos, sino también estándares éticos y políticas internas empresariales, ayudando a evitar una responsabilidad jurídica de distinta índole.

Siempre he sostenido que “los hechos evolucionan más rápido que el derecho”, y en el mundo compliance, esto no es la excepción, ya que investigadores y juristas como los doctores Nicolás Rodríguez García, Miguel Ontiveros Alonso, Omar Gabriel Orsi, Fernando Rodríguez López, entre otros expertos, contribuyeron en el año 2021 a la elaboración del Tratado Angloiberoamericano sobre Compliance Penal, donde se destacan los siguientes tópicos: criminalidad económica empresarial, fenómeno compliance, sociedades del riesgo, programas de integridad, compliance y buen gobierno, anticorrupción y cumplimiento normativo, modelo de prevención de delitos y responsabilidad trasnacional.

El compliance también es legal, ya que en su aplicación intervienen distintas ramas como los derechos Empresarial, Penal, Civil, Fiscal y Administrativo, Laboral y de Seguridad Social, así como se focaliza en aspectos sanitarios, ambientales, bancarios, educativos o de seguridad privada, por citar algunos y dependiendo el giro o actividad de la organización. No obstante, es interdisciplinario, pues intervienen profesionistas como abogados, contadores, administradores, auditores, entre otros.

A mayor corolario, se plantea la interrogante ¿De qué manera la criminología puede contribuir a la aplicación del compliance penal en una organización? Para obtener la respuesta debemos advertir primeramente los objetivos de la Criminología, que son comprender las causas del delito y la criminalidad, y cómo pueden prevenirse o controlarse. En otras palabras, los criminólogos utilizan diferentes enfoques teóricos y métodos de investigación para analizar y entender las múltiples manifestaciones del delito y los factores que pueden contribuir a ellas.

En segundo término, la Criminología cuenta con especializaciones y una de ellas es la Criminología Corporativa, que bien puede abonar al momento de implementar un plan de acción compliance y, en específico, al Compliance Penal o Criminal. En tercer lugar, consiste en detectar (Derecho Penal) y prevenir (Criminología) los delitos que se cometen dentro de la organización o con terceros, por ejemplo, hechos de corrupción; defraudación fiscal y a los regímenes de seguridad social, lavado de dinero, delitos ambientales, delitos en materia laboral, violación de datos personales, robos, fraudes, abuso de confianza, delitos cibernéticos, por mencionar sólo algunos.

Recientemente se han presentado reiteradamente algunas conductas en las organizaciones como el hostigamiento y acoso sexual, la discriminación y el mobbing o acoso laboral. Los comportamientos mencionados pueden ser prevenidos si se tratan de manera adecuada, en donde la Criminología Corporativa tiene un rol importante para lograrlo.

En cuarto lugar, correspondería aplicar una fórmula de detección, prevención y reacción de los ilícitos penales, lo que permite establecer una investigación de campo, conocer los factores que los provocan, recabar pruebas, instituir canales de denuncia internas, y la socialización de las normas jurídicas para prevenir su incumplimiento, así mismo, presentar las respectivas denuncias penales en el Ministerio Público, lo anterior para sanear y blindar a la organización.

De allí que, para tales fines, el compliance officer puede apoyarse en el criminólogo corporativo para desarrollar estrategias de prevención y seguridad, así como la perfilación de conductas hostiles que amenacen a las personas, los procesos y el patrimonio que integra a la empresa o negocio. Por tanto, ambos expertos deben conocer de manera integral a la organización y los factores internos o externos que pueden situarla en una posición de vulnerabilidad.

En suma, resulta dable que, dentro de las innumerables funciones del oficial de cumplimiento, utilice a expertos en Derecho Penal y Criminología Corporativa, cuando se trate de delitos y cómo prevenirlos. Máxime si están en riesgo la reputación, los bienes, la permanencia en el mercado, las pérdidas o finanzas de la organización. En el entendido de que, al igual que las personas físicas necesitamos una vacuna para no enfermar, las empresas o negocios necesitan vacunarse a través de un compliance corporativo y legal, y que, en la especie, sería con un plan de acción compliance para organizaciones, logrando una cultura de “cumplimiento normativo”. 

EN EXCLUSIVA ¡INTERPRETAR O CUMPLIR LA LEY...!

Nota del autor. Con el debido respeto que se merece la opinión pública, los estudiosos del derecho y el público en general principalmente, el comentario vertido es de absoluta responsabilidad de su autor no compromete ni menoscaba la credibilidad estricta de la Constitución y las leyes.

Vivimos en una sociedad cada más abierta podríamos decir globalizada desde el punto de vista general que se desee adoptar, así sucede en la economía cuando nos dejamos llevar por las leyes de mercado; en cuanto a lo social pasa lo mismo adoptamos cambios muchas veces bruscos intempestivos respecto de un comportamiento colectivo. En cuanto al aspecto jurídico de la Ley no sucede lo mismo digo esto porque una Ley es la expresión soberana del Estado vale decir de un país, a la que todos estamos sometidos bajo del imperio de la Ley, por tanto, es la expresión de un orden social y no es posible huir de ella.

La Ley puede ser permisiva, imperativa, prohibitiva, punitiva, etc., dependiendo de la naturaleza de la norma jurídica. Además es cierta, la certeza de la Ley deriva principalmente del hecho de ser escrita, implica que no es necesario probar la Ley “iura novi curia”, pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada.

LEY IMPERATIVA 

Es aquella que ordena la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto.

En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés particular.

c) A la protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos. Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir en razón de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales exigencias:

-Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

-Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, la sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas.

-Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisión no alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, aun cuando éste es plenamente válido entre las partes.

En la práctica procesal cualquiera sea la naturaleza del caso la Ley imperativa exige el cumplimiento de los requisitos previos que establece la norma jurídica. Significa que debe resguardarse la legitimidad de la norma sin que se violen los derechos y garantías constitucionales reconocidos por la Constitución.

LEY PROHIBITIVA 

Es aquella que impide la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa.

Por cierto, toda ley goza de legitimidad mientras no se declare de inconstitucional por el Tribunal Constitucional (art. 4 de la Ley 254 Código Procesal Constitucional de Bolivia). Es menester dejar en claro que una misma ley puede tener los dos aspectos de imperativa y de prohibitiva; así el artículo 14 parágrafo IV de la Constitución Política del Estado de Bolivia que dice: "En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y la leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban".

LEY PERMISIVA 

Aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.

De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

LEY PUNITIVA 

La que tiene por finalidad imponer alguna pena o sanción respecto del incumplimiento de la norma jurídica, así tendremos la penas de sanción pecuniaria, es decir cuando la infracción es leve y, cuando la infracción constituye delito la sanción será corporal o la privación de libertad prevista en el Código Penal. En resumidas cuentas el contenido de la ley casi siempre trae aparejado una cuestión sancionatoria un reproche generalizado sin importar la naturaleza del hecho o cuanta conducta del actor. Así tenemos el precepto Constitucional Boliviano art. 108 “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: Parágrafo I. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. En concordancia con el art. 110 Parágrafo II: “La vulneración de los derechos constitucionales hace responsables a sus autores intelectuales y materiales” del mismo texto constitucional.

Finalmente la ley es la expresión del Derecho Penal desde el punto de vista objetivo. Mientras el delito acarrea penas y éstas consisten, a despecho de la propaganda científica, en la ficción de un mal, la necesidad de las leyes penales es evidente. La ley penal es, hoy por hoy, el supuesto necesario de los delitos y de las sanciones.

CONCLUSIONES

La sociedad por sí sola no puede estar al margen del ordenamiento jurídico que ella misma ha creado para vivir en sociedad en armonía y paz social con sus semejantes y debe haber necesariamente una Constitución y las leyes sin los cuales no existe Estado, menos estado de derecho elemento esencial para la democracia.

Es difícil marcar una línea imaginaria y divisoria de qué se deben hacer o hacer por parte del individuo, para muchos una Ley puede ser dura mientras que para unos es justa y necesaria.

Para el común de la gente, una Ley está para ser cumplida y no estar escogiendo ésta me gusta o no me gusta, muchas veces la ley contiene implícitamente la sanción y de alguna forma otras pueden ser permisivas. Cuesta mucho valorar la norma jurídica, por ello, no es aconsejable tomar deliberadamente una posición contradictoria a la Ley; si alguien se halla enfermo debe ir al médico y no puede estar entre si voy o no quiero ir. Lo mismo pasa en el derecho si deseas saber o hacer valer tus derechos frente a los demás, se debe consultar a un abogado y él puede ayudarte a entender si la Ley le afecta o si le beneficia realmente.

"EL DESCONOCIMIENTO DE LA LEY NO EXIME DE SU CUMPLIMIENTO"

Con la veneración que se merece el público lector, por la paciencia enorme de leer este comentario, el autor busca promover, motivar e integrar el anhelo de cultivar y enriquecer la cultura del derecho a vivir dignamente respetando el orden socialmente constituido. Por eso, es importante su aporte, es suficiente una inquietud tal vez un concepto que haya omitido involuntariamente que permita aclarar y mejorar el propósito de este comentario. Me permito reproducir palabras de un amigo abogado del Perú “…procuremos construir un derecho más humano” 

IMPUNIDAD, EL AGUJERO NEGRO DE LA JUSTICIA PENAL

Agradecimiento al Dr. Martín Eduardo Botero eximio maestro de Derecho Penal de Milán Italia, por permitirnos publicar su comentario en el PORTAL JURÍDICO ADUANERO por el cual nos sentimos honrados por su valioso aporte jurídico cultural en materia penal.

Se deben ejercer acciones judiciales concretas para erradicar la corrupción, tanto de servidores públicos como de la sociedad civil

A los efectos de la presente nota ciudadana es conveniente usar la definición de impunidad propuesta por la Organización de Naciones Unidas (2005). Por impunidad se entiende la inexistencia de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas.

LOS ALTOS NIVELES DE IMPUNIDAD

La impunidad es un componente importante de la violencia, la corrupción y el estado general de seguridad, puede debilitar el Estado de derecho y generar oportunidades para que impere la delincuencia de las autoridades y los actores privados (sea organizada o no), pero sobre todo puede conducir a minar la confianza de la población en el aparato de justicia. La impunidad constituye uno de los indicadores más completos, comparables y precisos para medir la corrupción, la injusticia, la inseguridad y las violaciones graves a los derechos humanos.

Se ha reconocido que estos son algunos de los problemas que aquejan a la sociedad colombiana y el Estado es responsable de los altos niveles de impunidad (existe corresponsabilidad de todos los poderes de gobierno: ejecutivo, legislativo y judicial). El hecho de que alguien pueda quebrantar la ley sin ningún castigo puede fomentar y reproducir el fenómeno de la impunidad: No vemos el miedo, pero lo sentimos, no vemos la corrupción, pero la percibimos, no denunciamos, porque desconfiamos de la autoridad y muchas veces preferimos no ver la inseguridad, la corrupción y el conflicto de intereses en el gobierno.

Esto es en extrema síntesis los espacios de impunidad de la que estamos siendo testigos y de cómo esos problemas son cada vez mayores.

EL ÍNDICE GLOBAL DE IMPUNIDAD:

El Estado gasta miles de millones de dólares en el sistema de administración de justicia para castigar los delitos y en políticas públicas de combate a la delincuencia y la corrupción, con el fin de fomentar la convivencia y proporcionar una mayor tranquilidad y seguridad ciudadanas. Sin embargo, según la edición 2017 del Índice Global de Impunidad (IGI) —a partir de la información reportada por los mismos países a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD)— Colombia (junto a México y Venezuela) no solo encabeza la lista de impunidad y permisividad total en el continente americano (21 países), sino también se ha convertido en un paraíso, un oasis (lugar cómodo) para los corruptos y los criminales, que poco temen ser procesados judicialmente debido a los altos niveles de impunidad.

Según el informe del Centro de estudios sobre impunidad y Justicia (CESIJ), los niveles de impunidad en el país se encuentran entre los más altos del mundo marcado por profundas desigualdades sociales y político-económicas. Así pues, la impunidad, la inseguridad, la corrupción y las violaciones a los derechos humanos afectan las vidas cotidianas de millones de personas. Esto genera muchísimas cosas en la población: al principio un clima de miedo e incertidumbre sobre el futuro, con todos sus efectos derivados que se dejan sentir en prácticamente todos los aspectos de sus vidas y son la causa de todos los problemas y enfrentamientos (riñas continuas, discutas, y pérdida de tranquilidad, estar constantemente listos para atacar verbal y físicamente e imponerse, etc.).

LA JUSTICIA PROPIA:

En la consolidación de la total impunidad, y a medida que el grito se eleva, son muchos a quienes les gustaría portar un arma de fuego para defender su integridad física y la de su familia. Todos ellos quieren convertirse en pistoleros anónimos. No se sienten seguros frente a un Estado que se desmorona y no protege a los ciudadanos de bien y a las víctimas de los delincuentes, porque simplemente esperan el acceso a la justicia y la imposición de sanciones ejemplares, lograr que se ponga en marcha una investigación, y conseguir que los responsables purguen una condena. Todo esto ha generado una clara desconfianza entre el pueblo y la política (en un profundo desprestigio de la clase política), el pueblo y el gobierno, pero sobre todo entre el pueblo y nuestros sistemas de justicia y seguridad pública en torno a la cuestión de cómo abordar el problema de la impunidad de los crímenes.

SIGUEN SIN DICTARSE CONDENAS DEFINITIVAS EN CASOS DE CORRUPCIÓN DE ALTO NIVEL:

La credibilidad de los sistemas de justicia penal se logra con los hechos, no con las mentiras elaboradas con la complicidad de los medios de comunicación, publicitando (erróneamente) la idea de que a fuerza de repetir siempre la misma mentira algo permanecerá. Por ejemplo, el número de condenas no han ido a la par de las crecientes investigaciones de corrupción desde 2017. Se dirá: ah, pero los órganos de justicia están haciendo un gran trabajo de moralización, y las cortes nunca han tenido tantos éxitos como en esta coyuntura; pero no es acaso el propósito crear una magnífica narración, cuando se imparten penas alternas a la prisión, sin detención, y con suspensión de las condenas, sin las sanciones materiales y penas que conlleven la confiscación de activos o sanciones económicas y con multas irrisorias que no son disuasorias en falta de certeza jurídica de la pena.

En varios estudios realizados en todo el mundo se ha comprobado que un sistema de justicia penal efectivo que garantice que haya una investigación rigurosa y sentencia justa para los presuntos corruptos y criminales es un requisito previo para hacer valer el Estado de derecho y de lograr justicia para las víctimas; de otra manera, la impunidad de los criminales puede propiciar que se cometan más delitos. La tasa de condenas es un indicador de la respuesta de la justicia penal a los delitos de corrupción: en los medios de información se ha dado cuenta que se ha dictado dos condenas por esos delitos. Por ende, el nivel de impunidad en corrupción es elevado, lo que quizá se deba en parte a que el Poder Judicial no es independiente del poder político para administrar la justicia de manera pronta y expedita para todo aquel que la necesite.

Cabe destacar las palabras de la cabeza del Ministerio Público de Guatemala en la presentación de la propuesta de sistema de medición de impunidad realizada por la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala: la impunidad implica que el Estado falla en su obligación de proporcionar acceso a la justicia para toda la población (…) reproduce una cultura de impunidad ya que quienes vulneran los derechos de otras personas, lo hacen con la convicción de que las probabilidades de rendir cuentas por sus acciones son mínimas (…).

En Colombia, parece que el adverbio no se hubiere enquistado en el famoso principio esencial del liberalismo y la democracia: La ley no es igual para todos. Una de las numerosas inexactitudes en que incurre el artículo 13º de la Constitución es la afirmación de que, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades” … no puede ser, pues, más hipócrita, una pura utopía, un sueño de sueños, totalmente alejado de la realidad. Según el citado artículo no hay persona ni grupo privilegiados. Este teorema requeriría un legislador sabio y técnicamente competente; casi podríamos hablar de una injusticia constitucional y cualificada.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

Nuestra conclusión es que se deben ejercer acciones judiciales concretas para erradicar la corrupción e impunidad de servidores públicos que han cometido probables ilícitos. Este camino implica también la ética y la capacidad institucional o voluntad política para procurar seguridad y justicia, el fortalecimiento de la independencia judicial y garantizar el acceso a la justicia. Esto también implica la necesidad de la puesta en marcha de una reforma de la justicia penal, el funcionamiento de los sistemas de seguridad y de justicia y, finalmente, que el infractor tenga la certeza de que será sancionado. Aunque no guste a algunos, la elección por sufragio universal directo de una asamblea constituyente es, en una democracia digna de tal nombre, una norma intangible. El establecimiento de una asamblea constituyente y participativa permitiría al país encaminarse hacia una sociedad más equilibrada en la que la cultura de la legalidad desempeñe un papel más importante.

RECOPILACIÓN DE COMENTARIOS SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

EL SERVIDOR PÚBLICO (Fascículo 6)

Nota: Los comentarios vertidos en el PORTAL son de exclusiva responsabilidad del autor que no compromete la credibilidad estricta del espíritu de la Constitución y las leyes, debido a que los mismos únicamente tienen el propósito de incentivar y promover la cultura del Comercio Internacional y el Derecho.

No es que sea normal sino frecuente hablar en estos tiempos de lo que va del siglo XXI, a nadie sorprende las conductas ilícitas que diariamente se hilvanan en la Administración Pública.

Es que no se puede tapar el sol con un dedo de lo contrario sería como que la sociedad admite los actos de corrupción.

La corrupción se presenta en nuestro contexto como un fenómeno complejo que necesita ser analizada sobre la base de enfoques distintos con el fin de poder comprender y, luego combatirlo. Claro está que el comienzo del análisis del concepto mismo exige realizar con precisión el concepto de corrupción que presenta elementos básicos como ser:

-Los problemas relacionados con el fraude y el abuso de poder y entre otros aspectos que por lo general suelen confundirse;

-Los actos de corrupción reconocidos por el ordenamiento jurídico obviamente sancionados y los actos de corrupción que afectan intereses públicos que no están reconocidos por el ordenamiento jurídico, en Derecho Penal denominados los delincuentes de cuello blanco.

Sin duda, las sociedades a través del tiempo fueron dando distintas interpretaciones y existen numerosos ensayos escritos por ella. De cualquier manera la corrupción siempre en el fondo tiene una representación generalizada relacionada con el ámbito público, es decir los intereses púbicos que debieran ser protegidos se sobreponen a los intereses particulares. Todo acto de corrupción es antijurídico y delito de orden público no solamente porque lesiona el bien jurídicamente protegido sino porque afecta severamente el orden social establecido por la Constitución y las leyes.

Art. 232 de la Constitución Política del Estado Boliviano: "La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad,, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados".

El Servidor Público, equivale al servidor de la sociedad y defensor de los intereses públicos y del Estado; nada apaña su conducta moral en el desempeño de la función pública, incluso a costa de su vida y su libertad hace frente a la conducta delictiva.

BIEN POR LOS SERVIDORES Y SERVIDORAS PÚBLICOS QUE CIÑEN SU CONDUCTA A LA MORAL Y DE SERVICIO AL PAÍS.

RECURSO DE QUEJA (Fascículo 5)

La sociedad civil se halla expuesta en sus relaciones con diversas entidades del Estado por cuestiones de distinta naturaleza, sin embargo, siempre se ha caracterizado por su habitual consecuencia debido a las frondosas tareas burocráticas que muchas veces terminan en lo que se denomina "corrupción". En un Estado de Derecho vigente no es ya admisible cualquiera sea el acto o conducta de los servidores públicos en perjuicio de los administrados causen severos daños al patrimonio o intereses legítimos, además con tales actos vulneran los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Concepto y naturaleza jurídica: Juan Carlos Casagne en su obra Derecho Administrativo Tomo II) sostiene: "Con el objeto de corregir los efectos de trámite y particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento administrativos-a través de la queja-es la potestad de acudir ante la autoridad superior jerárquico inmediato, a efectos de que éste disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las actuaciones"

IMPORTANTE: No es impugnación de un acto administrativo si bien ocurre en la vía administrativa su objetivo es el de subsanar o remediar las conductas dilatorias o morosas sin fundamento y causa. Vale decir, no constituye técnicamente un recurso sino que se fundamenta en la economía procesal.

En la actividad del comercio exterior aunque duela aceptar la verdad ocurre con frecuencia y, se torna en un fenómeno perjudicial que a más de un administrado ha causado severos daños irreparables.

Por último, un Recurso de Queja, es poner en conocimiento de la autoridad superior en grado de su jurisdicción las conductas negativas de algunos servidores públicos que en razón de condición incurren en actos contrarias a la Ley Nº 2341 (Bolivia) Ley de Procedimiento Administrativo.

Bibliografía recomendada

DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo II de Juan Carlos Casagne. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires Argentina.

COMERCIO INTERNACIONAL Y ADUANAS Teoría y Práctica-Comentado Vol. 2. Ed. 2016 Versión digital de Rene Barrera Ojeda.

ENTRE LA LEY FORMAL Y LA LEY MATERIAL (Fascículo 4)

El comercio internacional no es únicamente el intercambio de bienes o mercancías, sino que desde el comienzo de la operación comercial pasa por una serie de sucesos que caen dentro de las diferentes disciplinas que en algún momento determinado probablemente tendrá que librar el importador o exportador, el transportista, el agente despachante de aduana, incluso la misma administración pública. .

Lo cierto es que a la hora de los hechos sea en la instancia administrativa o jurisdiccional alguien dará el inicio de un proceso reclamando algo o sancionado una conducta ilícita al infractor. Pues bien, es ahí, donde se está frente a cómo empezar el mencionado proceso.

LEYES FORMALES

Desde la óptica jurídica, son leyes formales aquellas que han sido sancionadas y promulgadas de conformidad a lo establecido en el procedimiento legislativo, así tenemos se tiene la misma Constitución Política del Estado, La Ley de Hidrocarburos Nº 3058, el Código Tributario Boliviano Nº 2492, La Ley General de Aduanas Nº 1990, la Ley Nº 2341 Ley de Procedimiento Administrativo entre otros. Es decir estas señalan siempre el funcionamiento de los entes públicos en sus diferentes jurisdicciones y competencias.

LEYES MATERIALES

Considerando la función legislativa, desde la concepción material, que toma en cuenta la naturaleza propia de la actividad, tenemos que son leyes materiales aquellas normas de alcance general, que emanan del mismo Órgano Legislativo Plurinacional son obligatorias y coercibles, porque proviene del poder público, por ejemplo del Órgano Ejecutivo los decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones administrativas, entre otras. 

En suma, la diferenciación de las normas de carácter formal y el del material permite a uno a ubicarse cuándo se debe interponer un Recurso de Alzada o la demanda ante la autoridad jurisdiccional, ¿qué se reclama o cuál la pretensión?

LA OBJETIVIDAD DE LA LEY FRENTE AL CRITERIO INTERPRETATIVO

CONTENIDO

1.    INTRODUCCIÓN

2.    LEY INTERPRETATIVA

3.    LEY PROHIBITIVA

4.    LEY PERMISIVA

5.    LEY PUNITIVA

6.    CONCLUSIONES

1.    INTRODUCCIÓN

Vivimos en una sociedad cada más abierta podríamos decir globalizada desde el punto de vista general que se desee adoptar, así sucede en la economía cuando nos dejamos llevar por las leyes de mercado; en cuanto a lo social pasa lo mismo adoptamos cambios muchas veces bruscos intempestivos respecto de un comportamiento individual o colectivo. En cuanto al aspecto jurídico de la Ley no sucede lo mismo digo esto porque una Ley es la expresión soberana del Estado vale decir de un país, a la que todos estamos sometidos bajo del imperio de la Ley, por tanto, es la expresión de un orden social y no es posible huir de ella.

La Ley puede ser permisiva, imperativa, prohibitiva, punitiva, etc., dependiendo de la naturaleza de la norma jurídica. Además es cierta, la certeza de la Ley deriva principalmente del hecho de ser escrita, implica que no es necesario probar la Ley “iura novi curia”, pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada.

Criterios dispares y tendenciosos de los administradores de justicia en algunas ocasiones exponen a situaciones complicadas, poniendo en grave peligro los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado y de los Derechos Humanos. Es el tema central de este comentario que surgió gracias a un debate de fondo sobre la aplicabilidad objetiva de la ley antes que un criterio basado en el subjetivismo, situaciones como este enriquecen realmente los conocimientos en el ámbito del derecho inherentes al comercio exterior y las aduanas. 

2.    LEY INTERPRETATIVA.

Es aquella que ordena la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto.

En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés particular.

c) A la protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos. Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir en razón de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales exigencias:

-Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

-Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, la sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas.

-Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisión no alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, aun cuando éste es plenamente válido entre las partes.

En la práctica procesal cualquiera sea la naturaleza del caso la Ley imperativa exige el cumplimiento de los requisitos previos que establece la norma jurídica. Significa que debe resguardarse la legitimidad de la norma sin que se violen los derechos y garantías constitucionales reconocidos por la Constitución.

La Constitución y las leyes por sí solas no son más que declaraciones escritas como dicen por ahí, un saludo a la bandera cuando alguien adopta a su libre albedrío y antojo manipulando la ley, reprochable conducta. Sin embargo las personas humanas son quienes le inyectan la dinámica a través del ejercicio de los derechos fundamentales que cobran vida y vigencia de los mismo; el orden prelativo de la jerarquía constitucional antes que emitir criterios basados en el subjetivismo no encajan con la objetividad de la norma. En palabras sencillas es manipular la ley con intereses convencionales en perjuicio del administrado. 

3.    LEY PROHIBITIVA

Es aquella que impide la realización del acto bajo todo aspecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en realidad imperativa. A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa.

Por cierto, toda ley goza de legitimidad mientras no se declare de inconstitucional por el Tribunal Constitucional (art. 4 de la Ley 254 Código Procesal Constitucional de Bolivia). Es menester dejar en claro que una misma ley puede tener los dos aspectos de imperativa y de prohibitiva; así el artículo 14 parágrafo IV de la Constitución Política del Estado de Bolivia que dice: "En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y la leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban".

4.    LEY PERMISIVA

Aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.

De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

5.    LEY PUNITIVA

La que tiene por finalidad imponer alguna pena o sanción respecto del incumplimiento de la norma jurídica, así tendremos la penas de sanción pecuniaria, es decir cuando la infracción es leve y, cuando la infracción constituye delito la sanción será corporal o la privación de libertad prevista en el Código Penal. En resumidas cuentas el contenido de la ley casi siempre trae aparejado una cuestión sancionatoria un reproche generalizado sin importar la naturaleza del hecho o cuanta conducta del actor. Así tenemos el precepto Constitucional Boliviano art. 108 “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: Parágrafo I. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. En concordancia con el art. 110 Parágrafo II: “La vulneración de los derechos constitucionales hace responsables a sus autores intelectuales y materiales” del mismo texto constitucional.

Finalmente la ley es la expresión del Derecho Penal desde el punto de vista objetivo. Mientras el delito acarrea penas y éstas consisten, a despecho de la propaganda científica, en la ficción de un mal, la necesidad de las leyes penales es evidente. La ley penal es, hoy por hoy, el supuesto necesario de los delitos y de las sanciones.

6.    CONCLUSIONES

La sociedad por sí sola no puede estar al margen del ordenamiento jurídico que ella misma ha creado para vivir en sociedad en armonía, paz social y "vivir bien" entre sus semejantes debe haber necesariamente una Constitución y las leyes sin los cuales no existe el Estado, menos estado de derecho elemento esencial para la democracia.

Es difícil marcar una línea imaginaria y divisoria de qué se deben hacer o no hacer por parte del individuo, para muchos una Ley puede ser dura mientras que para unos es justa y necesaria.

Para el común de la gente, una Ley está para ser cumplida y no estar escogiendo ésta me gusta o no me gusta, muchas veces la ley contiene implícitamente la sanción y de alguna forma otras pueden ser permisivas. Cuesta mucho valorar la norma jurídica, por ello, no es aconsejable tomar deliberadamente una posición contradictoria a la Ley; si alguien se halla enfermo debe ir al médico y no puede estar entre si voy o no quiero ir. Lo mismo pasa en el derecho si deseas saber o hacer valer tus derechos frente a los demás, se debe consultar a un abogado y él puede ayudarte a entender si la Ley le afecta o si le beneficia realmente.

Lo insólito es que ciertos servidores públicos están vulnerando los principios constitucionales, rectores de la convivencia pacífica y la armonía social con criterios subjetivos, contradictorios, incoherentes y violatorios bajo todo punto de vista. No se puede ir más allá de lo que está previsto en la Ley. La Ley 1990 (Ley General de Aduanas) que regula el comercio exterior del país, la Ley 1737 Ley del Medicamento regula todo lo relativo a la importación de productos farmacéuticos, cosméticos, productos de higiene doméstico entre otros especificados en la norma, fundamentalmente para uso y consumo humano; Decretos Supremos referentes a Autorizaciones Previas y entre otros disposiciones legales. El comercio exterior requiere de normas claras que garanticen la seguridad jurídica de la actividad económica comercial del país, si todos estamos en condiciones de igualdad ante la ley, significa sin exclusión alguna, tanto los Administradores de cosa pública y los administrados dar cumplimiento con lo dispuesto en las Sentencias Constitucionales en materia tributaria. 
  

"EL DESCONOCIMIENTO DE LA LEY NO EXIME DE SU CUMPLIMIENTO"