Por TOMÁS ZURITA GARCÍA Juez Décimo Sexto de Distrito en el Estado de Veracruz. Juez en el Juzgado Primero de Distrito en Materia Mercantil, Especializado en Juicios de Cuantía Menor en San Andrés Cholula. Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana. Docente en Universidad del Golfo de México Norte, Centro de Estudios Avanzados de las Américas y Universidad del Valle de Orizaba. Actualizado con cursos, seminarios, diplomados y talleres variados.
En el
presente trabajo pretendo abordar algunas notas distintivas del
constitucionalismo transformador, para posteriormente relacionarlo con la
influencia de la justiciabilidad directa de los Derechos Económicos, Sociales,
Culturales y Ambientales (en adelante DESCA), en las políticas públicas lo que,
por ende, se traduce en una forma de constitucionalismo transformador.
La doctora Ana Micaela Alterio mencionó, dentro del
Tercer Seminario sobre Estudios Jurídicos Latinoamericanos “El Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano”, impartido en el Instituto de la Judicatura Federal, que
dentro de la concepción de ese nuevo constitucionalismo es necesaria la
existencia de una verdadera legitimidad democrática en la creación de la Carta
Magna; que ésta se conciba no solamente como un documento legal y fundamental y
que contenga un amplio catálogo de derechos humanos reconocidos, sino que más
bien debe concebirse como un proyecto de vida en donde los derechos deben
hacerse efectivos y contarse con garantías para ello, lo que comparte rasgos
del constitucionalismo transformador referido por la doctora Antoniazzi.
En esos
términos, el Ius Constitutionale Commune, como toda nueva teoría jurídica,
tiene como base la transformación de las necesidades y fuerzas sociales,
políticas y económicas, en los niveles local, regional e inclusive global, lo
que Eduardo Jorge Prats conceptualiza como mutaciones o transformaciones del
Estado constitucional en sus cuatro dimensiones: Estado-nación, Estado
democrático, Estado de derecho y Estado social, dada la relación simbiótica que
las constituciones guardan con su entorno.
En este
orden, el núcleo del Ius Constitutionale Commune, trata de asegurar la
implementación de las decisiones y el cumplimiento de las promesas centrales de
las constituciones estatales en el nivel regional, sobre todo de aquellas
realizadas tras los gobiernos autoritarios de la década de los años setenta y
ochenta del siglo pasado.
En materia
de derechos humanos, esto guarda estrecha vinculación con el principio de
progresividad, el cual de la misma forma tiene contacto con el conjunto de
evoluciones sociales que exigen una asistencia estatal en aras de satisfacer
las necesidades propias del desarrollo económico actual, por lo cual los
Estados que han suscrito el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, asumieron el compromiso de lograrlo en la medida del máximo de
los recursos de que dispongan.
Al respecto,
Ferrajoli anticipó que la función de los derechos sociales es satisfacer a
futuro y de forma expansiva un conjunto de necesidades básicas que son producto
de una serie de reivindicaciones que buscan la paz social, a través de una
nivelación continua de distintos sectores de la sociedad, para que se encuentren
en un plano de igualdad en el ejercicio de los derechos.
En consecuencia,
el constitucionalismo trasformador apunta a modificar la realidad política y
social de América Latina para crear las condiciones sociales y políticas
necesarias para hacer efectiva la democracia, el Estado de Derecho y los
derechos humanos.
De acuerdo
con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, el artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos debe ser interpretado de manera evolutiva a fin de otorgar
eficacia real a la protección interamericana en la materia, de ahí que dicha
interpretación debe dar el mayor efecto útil posible a las normas interamericanas
en su conjunto, igual que como se ha hecho sobre los derechos civiles y
políticos.
Por la
naturaleza de los derechos civiles y políticos, distinta a la de los DESCA, es
evidente que la protección de estos conlleva un escenario más complejo para
lograr su justiciabilidad directa, toda vez que tienden al reconocimiento de
derechos sociales y, por ende, colectivos, que en muchos casos no pueden
individualizarse a diferencia de los primeros.
En otras
palabras, los DESCA están encaminados en mayor medida a la protección de
personas en situación de vulnerabilidad como pueden ser los niños, las mujeres
y, sobre todo, los pueblos indígenas y los migrantes, entre otros que, en
general, por su especial situación o la pobreza en que se sitúan, requieren de
una protección reforzada para la realización plena de sus derechos y el
desarrollo libre de su personalidad.
Luego, tal
como señala el autor antes citado, se requiere de una argumentación más
específica en torno a la razonabilidad y proporcionalidad de cierto tipo de
medidas de política pública encaminadas a esos sectores de población, ya que implica
su efectividad de manera autónoma a los derechos civiles y políticos, sobre
todo en conexión con los sectores vulnerables.
En razón de
la conexión entre la justiciabilidad directa de que se habló, con las políticas
públicas, algunos juristas han señalado que existe actualmente una
judicialización de la política debido a la ampliación de la discrecionalidad y
de las esferas de actuación del Poder Judicial sobre el Legislativo y el Ejecutivo,
pues a través de diversos fallos se delinean dichas políticas.
Ejemplo de
lo anterior lo encontramos en diversos criterios emitidos por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación y algunos Tribunales Colegiados de Circuito, donde se
han plasmado los elementos mínimos que deben considerar tales políticas para
hacer efectivos los derechos a que se refieren.
No obstante,
hay que destacar que, en opinión del suscrito, en esos criterios se puede advertir
el núcleo esencial que debe satisfacerse por el Estado para alcanzar la mayor
protección progresiva de tales derechos; sin embargo, no se impone una medida
específica a través de la cual tiene que hacerse, sino que se deja libertad
configurativa para ello tanto al legislador como a la autoridad administrativa
correspondiente.
Eso tiene su
razón de ser en no romper el principio de separación de poderes a través de la
invasión de esferas competenciales por parte del Poder Judicial a través de los
fallos, ya sea que se considere que en cierta medida se legisla o se impone una
obligación de implementar una determinada política pública.
Encontramos
un ejemplo de tal relevancia en la situación de pandemia que vivimos, ya que
hemos tenido conocimiento, a través de los diversos medios de comunicación o
por la propia función judicial, de los diversos casos de amparo vinculados con
la protección a la salud, desde el reclamo de que se realicen las pruebas adecuadas
para la detección del Covid-19, que se otorguen al personal médico los insumos
correspondientes para su trabajo, que sean exentados de acudir a laborar por
encontrarse en una situación de mayor vulnerabilidad por su condición de salud,
entre otros, hasta supuestos donde se solicitó el cambio de políticas públicas
específicas como que el presupuesto destinado para diversas obras fuera
redireccionado a la atención de la pandemia; controversias que han sido resueltas
por los juzgadores de múltiples maneras, siendo que en algunas de ellas, sería
cuestionable si existió o no injerencia o exceso en el control constitucional ejercido.
En opinión
del suscrito, debemos seguir la línea trazada por el Alto Tribunal del país, concretándonos
a establecer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de determinado acto
mediante el análisis de la afectación a su núcleo duro o esencial, sin llegar
al extremo de establecer una política pública específica, tratándose de la protección
de los DESCA, cuando la autoridad tenga una amplia gama de opciones para
promover, proteger, tutelar y garantizar esos derechos o inclusive repararlos, para
lograr así un verdadero constitucionalismo transformador.
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