¡INTERPRETAR O CUMPLIR LA LEY...!

Nota del autor. Con el debido respeto que se merece la opinión pública, los estudiosos del derecho y el público en general principalmente, el comentario vertido es de absoluta responsabilidad de su autor no compromete ni menoscaba la credibilidad estricta de la Constitución y las leyes.

Vivimos en una sociedad cada más abierta podríamos decir globalizada desde el punto de vista general que se desee adoptar, así sucede en la economía cuando nos dejamos llevar por las leyes de mercado; en cuanto a lo social pasa lo mismo adoptamos cambios muchas veces bruscos intempestivos respecto de un comportamiento colectivo. En cuanto al aspecto jurídico de la Ley no sucede lo mismo digo esto porque una Ley es la expresión soberana del Estado vale decir de un país, a la que todos estamos sometidos bajo del imperio de la Ley, por tanto, es la expresión de un orden social y no es posible huir de ella.

La Ley puede ser permisiva, imperativa, prohibitiva, punitiva, etc., dependiendo de la naturaleza de la norma jurídica. Además es cierta, la certeza de la Ley deriva principalmente del hecho de ser escrita, implica que no es necesario probar la Ley “iura novi curia”, pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada.

Ley imperativa. Es aquella que ordena la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto.

En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino solo el interés particular.

c) A la protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos. Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir en razón de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales exigencias:

-Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

-Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, la sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas.

-Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisión no alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, aun cuando éste es plenamente válido entre las partes.

En la práctica procesal cualquiera sea la naturaleza del caso la Ley imperativa exige el cumplimiento de los requisitos previos que establece la norma jurídica. Significa que debe resguardarse la legitimidad de la norma sin que se violen los derechos y garantías constitucionales reconocidos por la Constitución.

Ley prohibitiva. Es aquella que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa.

Por cierto, toda ley goza de legitimidad mientras no se declare de inconstitucional por el Tribunal Constitucional (art. 4 de la Ley 254 Código Procesal Constitucional de Bolivia). Es menester dejar en claro que una misma ley puede tener los dos aspectos de imperativa y de prohibitiva; así el artículo 14 parágrafo IV de la Constitución Política del Estado de Bolivia que dice: "En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y la leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban".

Ley permisiva. Aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.

De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

Ley punitiva. La que tiene por finalidad imponer alguna pena o sanción respecto del incumplimiento de la norma jurídica, así tendremos la penas de sanción pecuniaria, es decir cuando la infracción es leve y, cuando la infracción constituye delito la sanción será corporal o la privación de libertad prevista en el Código Penal. En resumidas cuentas el contenido de la ley casi siempre trae aparejado una cuestión sancionatoria un reproche generalizado sin importar la naturaleza del hecho o cuanta conducta del actor. Así tenemos el precepto Constitucional Boliviano art. 108 “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: Parágrafo I. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. En concordancia con el art. 110 Parágrafo II: “La vulneración de los derechos constitucionales hace responsables a sus autores intelectuales y materiales” del mismo texto constitucional.

Finalmente la ley es la expresión del Derecho Penal desde el punto de vista objetivo. Mientras el delito acarrea penas y éstas consisten, a despecho de la propaganda científica, en la ficción de un mal, la necesidad de las leyes penales es evidente. La ley penal es, hoy por hoy, el supuesto necesario de los delitos y de las sanciones.

CONCLUSIONES

La sociedad por sí sola no puede estar al margen del ordenamiento jurídico que ella misma ha creado para vivir en sociedad en armonía y paz social con sus semejantes y debe haber necesariamente una Constitución y las leyes sin los cuales no existe Estado, menos estado de derecho elemento esencial para la democracia.

Es difícil marcar una línea imaginaria y divisoria de qué se deben hacer o hacer por parte del individuo, para muchos una Ley puede ser dura mientras que para unos es justa y necesaria.

Para el común de la gente, una Ley está para ser cumplida y no estar escogiendo ésta me gusta o no me gusta, muchas veces la ley contiene implícitamente la sanción y de alguna forma otras pueden ser permisivas. Cuesta mucho valorar la norma jurídica, por ello, no es aconsejable tomar deliberadamente una posición contradictoria a la Ley; si alguien se halla enfermo debe ir al médico y no puede estar entre si voy o no quiero ir. Lo mismo pasa en el derecho si deseas saber o hacer valer tus derechos frente a los demás, se debe consultar a un abogado y él puede ayudarte a entender si la Ley le afecta o si le beneficia realmente.

"EL DESCONOCIMIENTO DE LA LEY NO EXIME DE SU CUMPLIMIENTO"

Con la veneración que se merece el público lector, por la paciencia enorme de leer este comentario, el autor busca promover, motivar e integrar el anhelo de cultivar y enriquecer la cultura del derecho a vivir dignamente respetando el orden socialmente constituido. Por eso, es importante su aporte, es suficiente una inquietud tal vez un concepto que haya omitido involuntariamente que permita aclarar y mejorar el propósito de este comentario. Me permito reproducir palabras de un amigo abogado del Perú “…procuremos construir un derecho más humano” 

¡QUÉ DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES...!

Nota del autor: En el estudio del derecho nada es estático se transforma constantemente por la dinámica misma de la vida, adquiere fuerza vital en los entendidos del derecho es cuando se aplican lo que se estudia en la universidad. Entre la teoría y la práctica ambos son complementarios a la hora de ponerlos en la práctica frente al hecho concreto y sus consecuencias.

¿PRINCIPIO?

El vocablo principio proviene del latín "principium" que significa: Primer instante de la existencia de una cosa, es sinónimo de "origen" es la base fundamental sobre la cual se apoya una cosa. Se habla así de los principios procesales del derecho, de la filosofía, de la metafísica, de la política, etc.

Vale decir, el principio es un tema que se considera como primero en una extensión o cosa, se considera como la primera causa o aquello de que procede de cualquier modo. De ahí, que el proceso es como la concatenación de actos realizados por las partes y el juez hacia el objetivo común que es la sentencia y se fundamenta en un procedimiento dialéctico. El ejercicio de la demanda es la "tesis" cuando se tiene la respuesta, reconvención y excepciones "antítesis" y finalmente hasta llegar a la decisión del órgano judicial que es la sentencia "síntesis".

Hablar de valor y eficacia de los principios procesales es hablar de la, función y la importancia que tienen y cumplen los mismos en el proceso en general, y constituyen pilares fundamentales:

-Le sirven de base al legislador, porque permite organizar y estructurar las normas jurídicas que regulan el proceso de la asamblea legislativa;

-Posibilitan y simplifican la labor comparativa, por la diversidad de sistema e instituto jurídicos de cada legislación permite advertir multiplicidad de soluciones legislativas así poder evitar la reiteración conceptual de forma y materia de las normas; y,

-Constituyen instrumentos interpretativos, porque todo juez en el desempeño de sus funciones no puede excusarse de emitir sus decisiones, bajo la causa de silencio u obscuridad de la ley, siendo su obligación dictar la sentencia, ya sea, aplicando la analogía, el principio de equidad. Art. 1 Parágrafo II del CPC, en concordancia con el art. 15 Parágrafo III de la Ley 025/2010 LOJ ambas de Bolivia.

Couture, E. dice al respecto: "enunciado lógico extraído de la ordenación sistemática y coherente de diversas normas de procedimiento, en forma de dar a la solución constante de éstas el carácter de una regla de validez general". Agrega: "Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal y ese principio es, en sí mismo, partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace".

En conclusión, los valores de los principios procesales son como las llaves con las que ingresamos al mundo complejo del sistema judicial distribuida en sus distintas materias como el penal, civil, laboral, tributario aduanero; etc.

Obra sugerida: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Eduardo Couture.

LA UNIVERSIDAD, LA CULTURA Y LA POLÍTICA

NOTA: René Barrera Ojeda fundador de Portal Jurídico Aduanero agradece al público lector por la permanente visita y apoyo incondicional y constante al fortalecimiento del proyecto emprendido desde hace más de un lustro; al mismo tiempo de dar la bienvenida a los nuevos miembros y seguidores del portal. "...UNA VEZ MÁS GRACIAS".

LA UNIVERSIDAD, LA CULTURA Y LA POLÍTICA

Parece utópico pero no lo es, los tres postulados o mejor dicho pilares de una sociedad civilizada del Siglo XXI han alcanzado hasta los extremos insospechados en la sociedad actual.

La POLÍTICA elemento esencial de una sociedad democrática cuya esencia es la convivencia pacífica, armoniosa, solidaria y sobre todo dignidad y de respeto a las autoridades electas y al pueblo que lo eligió; nada eso hay en estos tiempos, la impostura de los políticos "politiqueros" dispuestos a todo y de ofender a cualquiera, pierden hasta lo más noble del ser humano se degeneran en lo social y en lo ético y caen en las redes de la inmoralidad y la intolerancia. La cultura parte de una sociedad construida por valores, principios y morales ignorada y pocas veces valorada por la misma sociedad por no decir consentida, me recuerda a lo expresado por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Ex-Magistrado de la Suprema Corte Argentina, decía:"...vivimos en una sociedad donde la gente condena los actos delictivos y reprocha tanto, pero qué de la violencia interna que hay en sus hogares".

La CULTURA se cultiva, se forja a base de esfuerzos y aún a costa de perder los hábitos mal acostumbrados del sistema mismo y, por eso se VALORA y trasciende en la vida. La falta de cultura enfrenta al individuo en sociedad los atrapa y convierte en presa fácil de sometimiento.

La UNIVERSIDAD aquí es donde se distinguen y llegan a descubrir los elementos negativos y positivos de la juventud estudiosa, como materia prima de nuevos ideales no significa que todos tengan que ser del mismo perfil ni comulgar la misma ideología. Me refiero a la juventud de mente fresca y abierta, por cierto perceptible de la realidad. Aquí es donde se forjan los nuevos valores, los constructores de una sociedad justa y equilibrada. La politiquería no requiere de la universidad ni de la cultura. Sin embargo, la ciencia política si requiere de la universidad y mucha cultura.

"SOCIEDAD SIN POLÍTICA NO ES POSIBLE, ES COMO EL AGUA, ÓXIGENO SIN H2 NO ES TAL..." 

AMPARO CONTRA OMISIONES LEGISLATIVAS Y DE PARTICULARES, CUYA ACTUACIÓN NO SE FUNDE EN UNA NORMA

AL PÚBLICO LECTOR
PORTAL JURÍDICO ADUANERO publica el tercer comentario de un invitado especial internacional de la Revista JURISTA Nº 10 de Xalapa, Veracruz MÉXICO, su Director General Dr. Octavio Ruiz. El conocimiento no tiene límites ni fronteras sólo la interacción del pluralismo intercultural unirá a los pueblos que todos y todas aspiran a una forma de vida de "vivir bien y con justicia social".   

ES RARO OBSERVAR QUE EN LA ACTUALIDAD UNA AUTORIDAD AVALE O PERMITA LA EXISTENCIA DE UN ACTO, NORMA U OMISIÓN CONTRARIO A LA DIGNIDAD HUMANA. La realidad, en algunos asuntos, deja ver un ánimo que revierte ese tipo de atentados. Tal es el caso de jueces que armonizan el derecho con el afán de revertir los ataques legislativos a la presunción de inocencia o el debido proceso. No obstante, a los jueces federales les está costando un poco más de tiempo y trabajo, pues complican la admisión de asuntos trascendentales en el plano de la protección a los derechos humanos y usan jurisprudencias que postulan la inoperancia o insuficiencia de los conceptos de violación, por considerarlos mal redactados o deficientes para defender un derecho o libertad. Menciono algunos de los problemas que advierto.

1. EL AMPARO CONTRA OMISIÓN ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA 

Desde la década de los años 90 del siglo pasado, la Corte de Justicia mexicana acepta la impugnación de omisiones vía amparo, pero entendiéndolas como una falta de atención a una previa petición ciudadana, aspecto que restringe el reclamo de abstenciones que van más allá de la falta de respuesta a una solicitud, por eso, cuando hablo de superar la improcedencia del proceso de amparo contra omisiones, me refiero a la impugnación de cualquier tipo de inacción -total o parcial- que afecte derechos y libertades, entre ellas:

a) Omisión de políticas públicas a favor de la humanidad y su entorno;

b) Omisión de leyes o reglamentos indispensables para ejercer de mejor forma la estructura del Estado o los derechos y libertades;

c) Omisión de hipótesis normativas; y

d) Omisión de cumplir con obligaciones previstas en el orden jurídico nacional o internacional vinculante.

Actualmente, esas hipótesis se encuentran totalmente fuera de análisis en el amparo; inclusive, el Poder Judicial Federal ha sentado jurisprudencia para prejuzgar sobre los efectos de una concesión y sobreseer el proceso cuando advierta que beneficia a muchas personas. 

En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia autoriza un vistazo previo a los argumentos de inconstitucionalidad de una ley, acto u omisión, para avalar la idea del sobreseimiento si es que la eventual protección “viola” el principio de relatividad mejor conocido como fórmula Otero, interpretación errónea que pasa por alto la armonización de ese postulado con el de acceso a la justicia, el de adecuación normativa y el que impone la obligación de prever un medio ágil y efectivo para reclamar cualquier acto; principios básicos, vulnerados cuando el órgano judicial se percata de que asiste la razón al quejoso, pero al tener la determinación efectos benéficos “generales”, habrá de eludir la verdad mediante un sobreseimiento, en vez de instaurar un procedimiento acorde a la idea de preservar los derechos y libertades. 

El artículo 14 constitucional dispone que ninguna autoridad debe abstenerse de dictar sentencia ante la carencia normativa o de interpretación para resolver un caso sometido a su potestad, siendo inaceptable evitar el estudio de fondo porque se viola la responsabilidad protectora de los derechos humanos. Una interpretación armonizante o proactiva del sistema jurídico nacional, sería suficiente para superar ese bandazo judicial. 

En relación con la omisión legislativa, la Segunda Sala del Alto Tribunal establece otro criterio donde expone la improcedencia del amparo, lo cual es contrario a la idea que persiguió el órgano reformador de la Carta Magna, consistente en restringir la fórmula Otero - efectos relativos o personales de la sentencia- y ser congruente a la declaratoria general de inconstitucionalidad y la propia procedencia moderna del amparo contra omisiones, premisas básicas que posibilitan armonizar la norma secundaria al texto de la Norma Suprema, con el objeto de no legitimar la inactividad del Estado, por lo que si la Ley de Amparo de 1936 no se encontraba alineada con lo dispuesto en la Constitución en 2011, lo cierto es que la Ley de Amparo de 2013 debió ajustarse a ese nuevo paradigma. 

De ahí que el criterio de rubro “OMISIÓN LEGISLATIVA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO EN SU CONTRA, CONFORME AL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE LA MATERIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”,7 deba ser inaplicado en términos del artículo 133 de la Carta Magna o sustituido por dicha Sala en atención a que ninguna interpretación o precepto nacional puede estar por encima de lo dispuesto en la Constitución, salvo que maximice su contenido en favor de la dignidad, lo que en la especie no ocurre, ya que el Alto Tribunal –vía amparo- dio la espalda a los reclamos de justicia ante omisiones provenientes del órgano legislativo, las cuales son cada vez más notorias. 

En México, es común que los legisladores no observen los términos o plazos previstos para la emisión de normas importantes en el desarrollo de la sociedad, sin importar que ellos mismos hayan sido quienes se comprometieron a emitir las reformas o leyes pertinentes en aras de hacer patente el contenido constitucional. Vemos un ánimo que merma el interés en cumplir con lo dispuesto en la Constitución, y los jueces constitucionales avalan esa tendencia al sobreseer los amparos que sólo confirman la existencia de un reclamo fundado y cometen el ridículo de afirmar situaciones que no se sostienen desde el punto de vista Constitucional o incluso literal del artículo 133.

Ese panorama aconteció, por ejemplo, en el amparo promovido por un estudiante universitario que demandó al Estado mexicano por omitir prever un salario mínimo general acorde a lo previsto en el artículo 123 constitucional. Dicha demanda de justicia fue desechada por el juzgador en atención a que el quejoso tiene razón, pero de concederle el amparo se beneficiaría a muchas personas y ello no es conforme a la citada jurisprudencia de la Corte de Justicia.

La tendencia por desechar o dar la espalda a reclamos de justicia social es patente en juzgadores mexicanos que secundan ideas retrógradas en materia de tutela a los derechos humanos, por eso el amparo en contra de particulares terminó por convertirse en retórica legalista que toma el contenido de algunas jurisprudencias -preexistentes a la Ley de Amparo de 2013- que no superan la impunidad ante actos u omisiones totales o parciales provenientes de personas o sociedades que violan derechos y libertades. Comparto algunas hipótesis.

2. PARTICULARES CUYA ACTUACIÓN SE HOMOLOGA A LA DE UNA AUTORIDAD, PERO NO SE FUNDA EN UNA NORMA Y VIOLAN DERECHOS HUMANOS

No podemos negar que la implementación del amparo contra particulares es una necesidad que México demanda en materia de preservación constitucional. Por desgracia, aún no superamos del todo el imperio de la ley para alcanzar la apertura que se tiene en la Argentina, donde el amparo contra particulares procede desde la década de los 50 del siglo pasado, lo cual nos deja en desventaja ante casos donde el particular no funda sus actos en una ley y viola derechos humanos. 

En la Argentina, la sentencia dictada el 5 de septiembre de 1958 en el amparo Kut, reitera la igualdad de tutela que debe existir por parte del Estado, con independencia de que la violación provenga de un particular, visión protectora que supera la necesidad de un verdadero proceso contra personas morales o particulares para hacer efectivos los derechos y libertades. Menciono algunos casos de impunidad en México.

a) Club social discriminatorio

Supongamos que una persona con múltiples esfuerzos logra superarse y consolidar una profesión exitosa. Decide contraer matrimonio, adoptar un hijo y adquirir una propiedad acorde a sus nuevas posibilidades económicas. La casa habitación resulta ser lo suficientemente acogedora, se ubica en la mejor zona del país y, además, la familia tiene la opción de acudir al club social y deportivo existente en la colonia.

Los cónyuges, entusiasmados con el goce de su nuevo estatus social acuden a inscribirse al club donde son muy bien atendidos, quedando fascinados con las instalaciones y el ambiente del lugar. Pagan membresía, inscripciones, equipos, acceso a salas para gente muy importante  V.I.P., clases de equitación, golf, tenis, etcétera.

Sin embargo, cuando acuden con ansiedad y gusto al club para utilizar sus servicios, les es impedido el acceso; la familia, un tanto desconcertada, muestra documentos de inscripción y los pagos realizados sin mediar algún descuento. El sujeto de la entrada expresa ejecutar órdenes y les pide que pasen a platicar con el gerente. Allí, se enteran que el consejo general acordó no aceptar la inscripción de la familia al club ¿por qué? porque al parecer no tienen la alcurnia ni la clase requerida para formar parte del club y convivir con los socios, quienes por conducto de sus representantes opinan que los aspirantes a socios -ni con todo el dinero del mundo- tendrán la clase que se obtiene de nacimiento.

Me pregunto si es correcto que ese atentado escape al control constitucional y a la actividad protectora de los derechos humanos. Veamos otro caso. 

b) Empresa que discrimina por razón de género

Tres profesionistas con promedios y competencias sobresalientes llegan a la final de un procedimiento para ocupar una de las dos vacantes que la empresa convocante tiene en la región sur y otra en la región norte. Los aspirantes saben que una de esas regiones implica una labor más demandante que la otra, pues el sector sur está al frente de dos mil trabajadores mientras que el ámbito norte se compone de, máximo, quinientos empleados. La empresa, consciente de esa situación, les explica que habrá una compensación económica para quien asuma la responsabilidad de la región sur.

Al cabo del procedimiento de selección, logran quedar en las plazas sur y norte una persona del sexo femenino y otra del sexo masculino. Con ello, el departamento de recursos humanos cumple con la empresa y ésta, a su vez con el principio de equidad de género que debe existir en la contratación de personas.

Después de seis meses de cumplir con un contrato indefinido, la encargada de la región sur se percata de que su sueldo, con todo y compensación, es 70% inferior al devengado por el sujeto que está al frente de la región norte, cuyas funciones son iguales, pero con cargas de trabajo notoriamente diferenciadas.

La pregunta obligada es: ¿se trata de un atentado a la dignidad humana por razón de género? de ser así: ¿cuál debiera ser la vía idónea para impugnarlo? Cito otra infamia.

c) El caso de una pareja del mismo sexo que es discriminada por un centro comercial

Una pareja homosexual decide casarse y apegarse a uno de los beneficios que ofrece una tienda departamental a las personas próximas a contraer matrimonio, me refiero al descuento que aplica en artículos que se escogen y depositan en una mesa de regalos para que los invitados compren los productos que desean los novios. 
Con esa promoción, la mesa llegó a estar llena de productos y la pareja acudía paulatinamente a ver con entusiasmo que la mayoría de las cosas escogidas habían sido adquiridas por algunos de sus invitados. Un buen día, la mesa de regalos desapareció y al preguntar ¿qué sucedió? el gerente informó que la prestación estaba ideada para quienes fueran a contraer  matrimonio, entendiéndose por éste la unión del varón con la mujer y no de personas del mismo sexo, siendo esa la razón que motivó retirar el beneficio pactado.

Cuestionamiento ineludible al lector: ¿existe discriminación a personas con preferencias sexuales diferentes? de ser negativa la respuesta ¿dónde queda la visión social de igualdad y progresividad prevista en el artículo 10 constitucional?

3. HACIA UN VERDADERO AMPARO CONTRA PARTICULARES

Aún queda duda en México respecto a si los particulares que no fundan sus actos en una norma, pueden o no violar derechos humanos. Señalo algunas alternativas de impugnación.

Los procesos o procedimientos que pudieron instaurarse contra las actitudes discriminantes mencionadas en los incisos a) al c) son:

a) En todos los casos una queja ante el organismo autónomo de protección a los derechos humanos;

b) Un proceso civil ordinario para nulificar el acuerdo del club social discriminante;

c) Un proceso laboral para demandar violación al principio de “a igual función igual retribución”;

d) Una queja ante la Conapred; o

e) Reclamar vía amparo.

La primera y cuarta opción no servirá de mucho, pues además de que la Comisión de Derechos Humanos competente, en general, no cuenta con un reconocimiento moral suficiente para hacer cumplir sus determinaciones, salvo honrosas excepciones, el trámite será tan tortuoso que terminará por enfriar los ánimos de la familia, mujer trabajadora o pareja afectada, por lo que el asunto no llegará más allá de una recomendación que la empresa quizá no acepte y, si lo hace, su mensaje a la sociedad será: podemos atender una recomendación más no obligar a los socios a tratar a los excluidos de manera igualitaria o, en el caso de la gerente de la zona sur, argumentar que el ombudsman no tiene competencia para ocuparse de cuestiones laborales.

La segunda alternativa es más costosa, cansada y difícil que la primera, pues la familia denigrada habrá de llevar un proceso de meses o años ante una autoridad judicial que, muy probablemente, dado su estatus social, sea socio del club y tampoco vea con agrado a los nuevos ricos, sin soslayar que acorde al derecho civil es una facultad exclusiva del consejo de la asociación decidir a quien acepta y a quien no, por lo que las posibilidades de ganar son muy escasas.

El tercer camino para la mujer trabajadora es similar a la segunda opción de la familia afectada. La diferencia estriba en que la mujer se quedará sin empleo o sujeta a un acoso laboral extenuante y no podrá ser resarcida por el tiempo excedente a un año posterior a la solución del conflicto laboral. Se entiende que el retraso en el dictado del laudo no es responsabilidad atribuible al patrón, pero sí al Estado, por lo que los salarios vencidos y caídos posteriores a ese año por violación a la norma que indica emitir su determinación dentro de un plazo razonable, deben ser con cargo a la autoridad laboral omisa.

No obstante, el último camino -la vía de amparo- es el más oportuno y eficaz ¿por qué? porque se trata de un trámite ágil y “sencillo” en comparación con los otros, con medidas cautelares eficientes y una sentencia vinculante cuyo incumplimiento conlleva responsabilidad penal, civil o administrativa.

Lamentablemente, esa opción se enfrenta a varios problemas: la visión de los jueces competentes que conocen del amparo y la falta de vocación en la tutela de los derechos y libertades humanas.

En efecto, no obstante existir una notoria falta de fundamentación y motivación acorde a la dignidad de la familia excluida del club social, de la gerente discriminada por razón de género, o de la pareja afectada por razón de preferencia sexual, la mayoría de jueces de amparo no aceptan la eficacia horizontal de los derechos humanos y otros no saben en qué consiste esa teoría.

La Ley de Amparo de 2013 contempla la defensa de intereses colectivos e individuales de ataques realizados por presuntos particulares, pero aún es incipiente la legislación en una sociedad donde la discriminación y los niveles de inseguridad se mantienen o aumentan.

La citada Ley, en su artículo 5, fracción II, reconoce la posibilidad de ampararse en contra de particulares pero sólo cuando los actos se homologuen a los de una autoridad y actúen con fundamento en una norma, por eso es muy probable que el juez deseche la demanda o sobresea el proceso de amparo.

El texto legal dispone:

“Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.”

Al analizarse con detalle la impunidad que genera la procedencia de un amparo temeroso que únicamente revisa los actos de ciertos particulares, podría aceptarse su pertinencia contra actos de un club social y empresas discriminatorias para que la familia afectada, la gerente discriminada o la pareja agraviada sean restituidos o indemnizados en breve término, periodo que en México significa alrededor de 18 meses o más.

El amparo contra particulares debió y debe dar ese paso, con el objeto de tutelar personas con base en una línea de acción proactiva que no tenga miedo a cumplir con su función garante de la Carta Magna.

Si los jueces federales pueden dar mayor resultado ¿cuál sería la razón para limitar su competencia?

Encuentro la respuesta en un tema que intenta preservar la oportunidad de que otras autoridades actúen con base en sus competencias, lo cual no deviene descabellado, pero la práctica nos dice que las autoridades administrativas creadas para salvaguardar derechos humanos necesitan apoyo y, en algunos casos, no están dando resultados positivos. Quizá sería interesante fortificar al Poder Judicial Federal y abrogar el aparato burocrático que no funciona acorde al nuevo paradigma.

COMENTARISTA

Enrique Carpizo Presidente del Instituto para los Derechos Humanos

Nota del conductor del P.J.A.: “La opinión y la libre expresión es un derecho universal de las personas libres sin prejuicios, por ello quedan invitados e invitadas a comentar siempre en el marco del respeto al orden social constituido”. 

EL ABC DEL DEBIDO PROCESO Epígrafe de cuestiones fundamentales (Primera Parte)

AL PÚBLICO LECTOR
PORTAL JURÍDICO ADUANERO publica el segundo comentario de un invitado especial internacional de la Revista JURISTA Nº 9 de Xalapa, Veracruz MÉXICO, su Director General Dr. Octavio Ruiz. El conocimiento no tiene límites ni fronteras sólo la interacción del pluralismo intercultural unirá a los pueblos que todos y todas aspiran a una forma de vida de "vivir bien y con justicia social".   

No son pocas las sentencias de nuestros tribunales que echan mano a principios jurídicos que suelen darse por sobreentendidos, sin indagar siquiera acerca de su verdadera génesis o significación. La magistratura pretende forjarlos como “muletillas” o “cartabones” cuando en verdad cualquier tipo de generalización -mucho más aún en la ciencia del derecho- es, cuanto menos, riesgosa.

El magnífico y recordado maestro ibérico Puig Brutau ya esbozaba “...si generalizar es omitir, y legislar es generalizar, juzgar es volver a añadir parte, cuando menos, de lo omitido…”. Riesgosas aseveraciones jurisprudenciales que envalentonan conceptos de sobrepique e imprevistamente invocándolos tan solo para pretender justificar aquello que pareciera no comprenderse.

El desafío es plantear una cuestión tan ardua, con un sinnúmero de derivaciones conceptuales, de una amplitud notable como lo es el eje del “debido proceso” en unas pocas líneas y sin una ramificación conceptual que le reste efectividad.

Por caso vale una anécdota para desandar este camino. Se cuenta que en cierta reunión en la que se discutía sobre los Derechos del Hombre, causó admiración la poca dificultad de formular una lista de tales Derechos, aceptada sin discrepancias por los defensores de las ideologías más opuestas. ¡Sí!, contestaron ellos. Estamos de acuerdo sobre estos derechos, pero a condición de que no se nos pregunte por qué. Con el porqué comienza la disputa. Con la garantía del debido proceso sucede algo más o menos similar: todos concuerdan en que existe y debe respetarse, pero son menos los que comprenden su verdadera significación y su raíz ontológica, haciendo un uso indiscriminado de su exégesis.

Así, pues, un gran paradigma de lo expuesto lo constituye el llamado “debido proceso legal”, ciertamente de raíces forales entroncadas en el derecho penal, pero donde ya no cabe duda alguna que ha extendido sus aires por sobre cualquier visión de la ciencia jurídica. Ahora, ¿cómo poder garantizarlo si su invocación se constituye sólo en una simple premisa plasmada de bellos aires y simpática pronunciación, que por fuera resulta un seductor atractivo lírico, pero interiormente sólo es una cáscara vacía?

Linares Quintana cita un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, dictado ya en el año 1885, que otorgaba una primera aproximación del tema en la causa “Barbier vs. Connolly”, en donde, interpretando la Enmienda XIV, ha dicho que “por el debido proceso legal se garantiza igualdad de protección y garantías para todos... que se debe tener igual acceso a los tribunales,...que no se opondrán impedimentos a la demandas de nadie, ...”- Y agrega el fallo que “la igualdad ante la ley significa la igualdad no meramente en relación con la sustancia de los derechos humanos sino en relación con la protección a ser acordada cuando el derecho es violado por los demás”.

Por su parte, el recordado Bidart Campos ponía de resalto que el derecho constitucional argentino conoce ampliamente, a la manera del americano, el desdoblamiento de la garantía del debido proceso; en sentido material como el  principio de razonabilidad y en sentido formal como rito legal de tramitación de procedimientos. Dado el íter temporal para desarrollar estas breves ideas nos inclinaremos por un desarrollo más profuso de este último punto de vista.

En este encuadre, los fundamentos de la sentencia son tan inherentes a la justicia como la resolución misma, por lo que el desafío de comprender el sinalagma del debido proceso deviene fuertemente en una circunstancia fáctica que no puede ser soslayada; mucho menos aun cuando están involucrados valores constitucionales y supranacionales en juego.

En este parangón lo ha entendido el Supremo Tribunal, cuando ante las particularidades de determinados casos a resolver en los que puede tornarse arbitraria una sentencia -debiendo ésta asegurar la defensa en juicio y el debido proceso- se exige que las mismas resulten fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa.

A la par, los instrumentos internacionales parecieron resultar un buen puntapié para la trama que pretendemos desentrañar, entregando un marco normativo básico que no ha de poder omitirse. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 inciso 3, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8, en el mismo sentido que el anterior; las Reglas Mínimas para la administración de justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing, y adoptadas en 1985, también contienen previsiones al respecto, cada una con sus propias de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier... acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”.

El artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos se distancia de la metodología seguida por Vélez, cuando éste sostenía que las definiciones eran impropias de los Códigos y por ello omitió darlas en el Código Civil, mientras que la norma supranacional pareciera otorgar las bases para identificar el concepto básico del derecho al debido proceso dentro del capítulo de las garantías judiciales. El concepto entonces de la garantía de debido proceso pareciera estar más definida en sus especies que por el género mismo.

Este derecho con que cuenta el justiciable posee, dentro de su raíz, una serie de especies que se erigen como pilares fundamentales de su expresión conceptual: en primer lugar, resulta una garantía judicial -pues así ha sido inscripto dentro de ese capítulo en el Pacto- por lo que surge una primera incógnita: conceptualizado de esta forma, ¿el debido proceso puede y debe extenderse al ámbito de las actuaciones administrativas? Cierto es que la respuesta pareciera afirmativa, mas la inclusión específica dentro de las garantías “judiciales” podría hacer presumir su exclusión de ese ámbito.

En efecto, el criterio rector lo ha marcado la Corte Interamericana, donde expresamente ha decidido que las garantías judiciales del artículo 8 de la Convención no se limitan a los recursos judiciales, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.

Una recta interpretación de la Convención en aras de la defensa del individuo contra todo tipo de abuso procesal, incluso en litigios contra el Estado, nos inclina a pensar que efectivamente el derecho al “debido proceso legal” debe entenderse incorporado a aquellas actuaciones administrativas donde de sobremanera el particular se confronta con el propio sistema estatal.

Sin ir más lejos, Gordillo explica que el debido proceso adjetivo “...supone el descargo y la prueba, la publicidad, la transparencia, la vista y el acceso irrestricto a las actuaciones, la motivación de los actos y el cumplimiento de los procedimientos especiales requeridos por la ley para determinados actos y decisiones. En cualquier caso, no resultan admisibles interpretaciones que proponen restringir o limitar indebidamente el alcance de esta garantía, por lo que evidentemente también es aplicable al ámbito administrativo.

La estructura de los artículos 14 del PIDCP y 8 de la Convención Americana es parecida, en tanto ambos contienen un primer párrafo que establece los requisitos aplicables a todo proceso judicial seguido por varios párrafos concernientes a los juicios penales. En rigor, de verdad los requisitos se refieren no al proceso mismo, sino a las características del juzgador. Tanto el artículo 14.1 como el artículo 8.1 reconocen el derecho genérico a ser oído con las debidas garantías. Esta cláusula abre una puerta para la aplicación a procesos civiles y/o administrativos a las que son por ende trasladadas las garantías de los procesos penales.

Tal es así que en el famoso precedente Ives Morael v. France, el Comité de Derechos Humanos dejó sentado el principio del debido proceso en un asunto civil. Se dejó en claro que durante el procedimiento, los medios de prueba presentados habían sido examinados de manera que se garantizara un juicio justo, que permitiera a los jueces apreciar el fundamento de la acción de extinción del pasivo ejercida por el síndico. En estas circunstancias, se observará que se respetaron los derechos de la defensa, que el interesado compareció en dos audiencias, que el proceso se desarrolló ante jurisdicciones que ofrecían todas las garantías de independencia e imparcialidad que impone el párrafo 1 del artículo 14 del Pacto...” “... Además, en lo atinente al respeto del principio del juicio contradictorio, el Comité observa que en los hechos de los que tiene conocimiento relativos al desarrollo del proceso, nada muestra que el actor no haya tenido la posibilidad de presentar los medios de prueba a su disposición, o que el tribunal haya basado su decisión en pruebas admitidas sin contradicción de las partes...”.

Ya no cabe duda que esta garantía nominada como debido proceso escapa a la estructura pura del derecho penal, para aplicarse en cuestiones ajenas al objetivo punitivo estatal.

Una exégesis contraria sería tanto como presumir que el debido proceso legal podría quedar fuera del ámbito civil, laboral, de familia, etc., por la interpretación estricta de “en la sustanciación de cualquier acusación penal...”.

Tal como hemos referido con suficiencia en párrafos anteriores, este tipo de análisis contraría el más mínimo sentido de justicia al que debe aspirar todo Estado de Derecho (Continuará).

COMENTARISTA

NÉSTOR SEBASTIÁN PARISI

Abogado. Doctorando en Derecho Civil. Especialista en Derecho de Daños. Cursando Especialidad en Derecho Constitucional. Colaborador permanente de Editorial La Ley, Microjuris y El Derecho. Autor de varios artículos en revistas especializadas. Nominado a Juez de Cámara Civil y Comercial. 

Para la adquisición de la Revista JURISTA contactarse con el Dr. Octvio Ruíz, E-mail: oruizm100@hotmail.com, Tel y Fax: 012288172440, 1922731 Veracruz México. 

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

AL PÚBLICO LECTOR

Tal como se anunció PORTAL JURÍDICO ADUANERO publica el primer comentario de un invitado especial internacional de la Revista JURISTA de Xalapa, Veracruz MÉXICO, su Director General Dr. Octavio Ruiz. 

El conocimiento no tiene límites ni fronteras sólo la interacción del pluralismo intercultural unirá a los pueblos que todos y todas aspiran a una forma de vida de "vivir bien y con justicia social".   

1.    INTRODUCCIÓN

2.    LA CONSTITUCIÓN DE UN ESTADO

3.    LA CONSTITUCIÓN NORMA

4.    LA CONSTITUCIÓN COMO ASPIRACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Este artículo pretende brindar una serie de ideas en relación con el significado y relevancia de la Constitución Política del Estado. La misma, visualizada desde un plano sociológico, puede considerarse como categoría, a partir de la cual es posible llevar a cabo un estudio para otorgarle contenido e incluso conceptualización.

2. LA CONSTITUCIÓN DE UN ESTADO

Considero que debe clasificarse que el término Constitución, etimológicamente hace referencia a “colocar en pie”, “fundar” “establecer definitivamente”, “fijar”. En ese sentido, cuando hablamos del fundamento u origen de un Estado, se habla de ese acto por medio del cual se da el nacimiento a una organización política dentro un territorio.

Sin entrar en equiparaciones de la Norma Fundante propia de Hans Kelsen o de la Regla de Reconocimiento de Hart, en este caso me refiero, en el caso mexicano, a ese instrumento normativo y político por el cual surge el país con una soberanía propia y equivalente a otras naciones en un plano internacional. Para tal efecto, es que debemos notar diferentes actos. En primer lugar, del movimiento que posteriormente culminaría o tomaría la bandera independista, suele tomarse como origen el 16 de septiembre de 1816, y tiene su acto de consumación el 27 de septiembre de 1821.

Sin embargo, debe hacerse notar que, previo a la denominada consumación de la independencia, el 24 de agosto de 1821, pudiéramos expresar que se dio un acto de liberación o “reconocimiento” de parte del Estado Español, mediante los Tratados en la Villa de Córdoba, designados por Don Juan O´Donojú y Agustín de Iturbide, el primero en su carácter de jefe de la provincia de la Nueva España y el Segundo como comandante del Ejército Trigarante, y que en el punto número 1 establecieron:

                       I.        Esta América se reconocerá por nación soberana é independiente, se llamará en lo sucesivo Imperio Mejicano.

En este tratado, se establecen además los lineamientos para la organización del Imperio como monárquico constitucional moderado, así como algunos derechos fundamentales, principalmente la libertad de tránsito, es decir, no había una plena autonomía del naciente Estado.

Así, en este recorrido histórico, encontramos el Acta de Independencia firmada el 28 de septiembre de 1821, haciendo cumplimiento al Plan de Iguala y los tratados antes mencionados. A esta Acta le sucedería el Reglamento Provisional del 23 de febrero de 1823, que organizó como imperio.

Dos documentos que podemos tomar como referencia para constituir políticamente la forma de ser del Estado Mexicano e incluso su denominación son, primero el Acta constitutiva de la Federación del 31 de enero de 1824 que instituye la forma de gobierno republicana con una división tripartita de los poderes y, segundo, la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 4 de octubre del mismo año.

A partir de los documentos mencionados, podemos establecer que se le da una estructura y una finalidad al Estado mexicano, en cuanto a la soberanía reside en el pueblo. Ahora podemos señalar más precisamente en la nación esta forma de ver la Constitución, que tiene en gran manera la idea de Carl Schmitt en la cuestión política de considerarla como ese “conjunto de decisiones políticas fundamentales, que determina el ser y la forma de ser un Estado”.

Los actos, normas e instituciones que surjan son propias del Estado mexicano, sin que puedan atribuírselo a otra nación, específicamente a España, en tanto en el plano interior existió el acto de considerarse autónomo y en el ámbito exterior concurrió un reconocimiento de Estado (requisito en el plano de Derecho Internacional, que en este momento cuenta con el paradigma antecedente el Estado Palestino).

Estas decisiones atendieron, en el caso mexicano, a una presión o condición política imperante de la sociedad, así como la influencia del contexto exterior o internacional. Las mismas determinaron una forma de gobierno o Estado republicano y popular, e igualmente fueron plasmadas en un documento para poder asegurar su durabilidad y vigencia.  

3. LA CONSTITUCIÓN NORMA

A diferencia de la Constitución de un Estado, existe una que es la que se encuentra vigente en una sociedad y que políticamente la organiza. En el caso de los Estados Unidos de América, la Declaración de Virginia, de 1776 y la propia Constitución de 1787, son normas fundantes y vigentes, en tanto originaron el Estado y siguen configurándolo.

Cuando surge una nueva Constitución, no es para crearlo o darle origen nuevamente, sino para que exista una reconfiguración en menor o mayor medida, pero la misma siempre encontrará sustento en ese primer acto político normativo fundante.

En ese orden de ideas, la Constitución Mexicana de 1917 encuentra fundamento en esa acta de independencia y demás documentos que ya han sido enunciados. Así como cuando uno observa una norma que puede ser catalogada como preconstitucional, como es el Código de Comercio, publicado en diciembre de 1889, si bien es previo a la ley fundamental, tiene en el devenir constitucional del Estado.

Una de las ideas o posturas que más predomina en el derecho, tanto en el plano normológico, como teórico y de la práctica social, es el ius positivismo, que más allá de sus propias vertientes, coincide en visualizar la norma como único elemento constitutivo del orden jurídico, excluyendo parámetros naturales o categorías enunciadas y explicadas por Ronald Dworkin, que son los principios y directrices políticas.

En ese sentido se le dan acepciones a la Constitución, en primer lugar como la norma de mayor jerarquía, sin que ninguna otra o algún acto estatal o particular puedan contradecirla o violarla, lo cual se ha denominado como principio de supremacía constitucional;  y, por otro lado, como norma que sirve de fundamento a todo el orden jurídico de un Estado, es decir, se le confiere un papel de regla legitimadora de leyes de menor rango en el sistema normativo.

En este plano tradicional es que se le han atribuido incluso ciertos elementos configurativos que son la parte dogmática (derechos humanos) y orgánica (organización del Estado). Lo anterior tiene como antecedente el artículo 16 de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que estableció: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes establecida, carece de “Constitución”.

4. LA CONSTITUCIÓN COMO ASPIRACIÓN

En este momento en el que las naciones buscan una identidad con un Estado Democrático y Constitucional de Derecho, entendido como aquel en el cual se garantizan los derecho Fundamentales de manera efectiva, así como un imperio de la ley, incluso con mecanismos de pesos y contrapesos entre los órganos de gobierno, el concepto de Constitución debe ser reformulado.

Como lo menciona Gustavo Zagreblesky en el plano de la ductilidad y aspiración constitucional establece: “La coexistencia de valores y principios, sobre las que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y, al mismo tiempo, no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir”.

En consecuencia, en la actualidad, la constitución atendiendo a parámetros incluso de control de la convencionalidad, en el aspecto de la expansión de los Derechos Humanos, debe ser aquel instrumento que permita en las sociedades el reconocimiento del pluralismo social de las naciones, el aseguramiento de los derechos humanos, una organización democrática y transparente del Estado, así como ofrecer medios de participación a la sociedad civil, siempre con carácter incluyente de las minorías, así como de los grupos vulnerables, y que no sólo sirva de origen del sistema normativo, sino que funcione como aspiración de valores y principios a los que se pretende alcanzar.

COMENTARISTA

Mtro. Manuel Moreno Melo

Licenciado en Derecho con Mención Honorífica por la UNAM. Profesor de la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados, Universidad Ius Samper, Universidad Teconológica de México UNITEC, Universidad Insurgentes, en la Universidad INECUH en el Estado de Hidalgo, Universidad Popular Autónoma de Veracruz y Colegio de Derecho y Juicios Orales. 

Para la adquisición de la Revista JURISTA contactarse con el Dr. Octvio Ruíz, E-mail: oruizm100@hotmail.com, Tel y Fax: 012288172440, 1922731 Veracruz México.