LÍMITES CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Por JUAN IGNACIO MARTÍNEZ FRANCO

Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana. Coordinador de Vinculación Ciudadana del Instituto Veracruzano de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

Es innegable que el acceso a la información generada, custodiada o resguardada por las instituciones públicas abona a la vida democrática de todo Estado y empodera el derecho de las personas a saber, por una parte para que las instituciones públicas rindan cuentas y, por otra, para que la sociedad participe de manera activa. A su vez, permite diseñar mejores estrategias para combatir y disminuir la corrupción, que tanto afecta a las sociedades.

No obstante, el Derecho de Acceso a la Información se establece como un límite a la actividad discrecional, arbitraria, incluso autoritaria por parte del Estado. Tiene una doble dimensión como garantía individual y social. En lo individual, maximiza el campo de autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión; y en lo colectivo o social “tiende a revelar el empleo funcional de la información”, según fue establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde el año 2008

El progreso del Derecho de Acceso a la Información encuentra como uno de sus  antecedentes en el nivel internacional, la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Claude Reyes vs. Chile”, donde destaca el análisis visionario del artículo 13 de la Convención y de los principios de publicidad y máxima publicidad, llamado por ese entonces como de Máxima Divulgación.

Lo expuesto en los razonamientos de fondo de la sentencia comentada, se observa recogido como principios constitucionales en la reforma al artículo 6° constitucional, publicada el 7 de febrero de 2014 en el Diario Oficial de la Federación.

Los aspectos relevantes de esa reforma consisten en que otorga la posibilidad de que las personas, “sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización”, tengan “acceso gratuito a la información pública”. Para ello, actualmente y sin excepción, “todas las entidades públicas, cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal”, debe establecer “mecanismos de acceso a la información”

Si bien es cierto que constitucionalmente este derecho consiste en la posibilidad de “buscar, recibir y difundir información”, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, da la apariencia de proteger de mejor forma este derecho y expandirlo, abarcando una mayor protección, al señalar que “el derecho humano de acceso a la información comprende solicitar, investigar, difundir, buscar y recibir información”.

Ahora bien, el Derecho de Acceso a la Información tiene como parámetro para su otorgamiento, dos principios, que son Publicidad, el que a su vez debe ser rebasado por el de Máxima Publicidad, en busca precisamente, de otorgar la mayor protección a las personas. Sin embargo, como todo derecho, encuentra un límite cuando se enfrenta a otros derechos fundamentales o sus garantías. En el caso particular, hay límites constitucionales a ese otorgamiento cuando se refiere a la vida privada, datos personales, razones de interés público y seguridad nacional.

De lo anterior se advierte que la propia Constitución prevé las reglas por las cuales no se permite el acceso a la información y para los cuatro grandes límites señala que deben realizarse conforme a los términos que fijen las leyes. Veamos en los siguientes párrafos cómo se definen en las leyes los conceptos aquí abordados.

Por información pública se entiende toda aquella que está “en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal”.

Nótese que la condición sine quanon gira en función de los recursos públicos, recibidos o aplicados, y en segundo término, sobre los actos potestativos o facultativos ejecutados por los sujetos obligados aquí señalados.

A su vez, constitucionalmente “Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos” ese sentido, el concepto de dato personal se define como “cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable. Se considera que una persona es identificable cuando su identidad pueda determinarse directa o indirectamente a través de cualquier información”. (Aquí encontramos datos como el nombre, RFC, CURP, edad, biométricos como huellas dactilares y patrones faciales, entre otros).

En otra categoría se agrupan datos personales sensibles. Estos son “aquellos que se refieran a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. De manera enunciativa más no limitativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presento futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones políticas y preferencia sexual”. Permitir el acceso a información de este tipo puede traer como consecuencia la vulneración a los derechos de igualdad, intimidad y privacidad, sólo por nombrar algunos.

Aquí es donde cobra importancia conocer la naturaleza y forma como se produce la información por las entidades públicas, personas físicas y morales o sindicatos, pues aunque todos los datos alfabéticos, numéricos o alfanuméricos contenidos en todo tipo de documentos parecen ser iguales, no lo son y esto atiende a dos aspectos: generación y captación de información por parte de las figuras de derecho público que la Constitución cataloga como sujetos obligados (Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ayuntamientos, etcétera).

De acuerdo con la Ley General de Transparencia, reglamentaria del artículo 6° constitucional, “toda la información generada, obtenida, adquirida, transformada o en posesión de los sujetos obligados es pública y accesible a cualquier persona”.  Como se ha dicho, el acceso a la información pública depende de su generación y obtención, por lo tanto, se genera información en el seno de todos aquellos sujetos obligados, por las facultades, atribuciones, competencias, funciones y en general por todas las actividades que desarrollan los servidores públicos, derivadas o autorizadas por el marco jurídico que les resulta aplicable.

La información antes mencionada nace pública y con ese valor se mantendrá durante toda su vigencia y existencia. Ésta puede, excepcionalmente, reservarse por causas de interés público y seguridad nacional y está sujeta al estricto régimen de temporalidad establecido en las leyes secundarias, con la excepción de que no puede clasificarse información pública, cuando ésta se relacione con violaciones graves a derechos humanos, delitos de lesa humanidad o se trate de información relacionada con actos de corrupción.

No obstante, los sujetos obligados también obtienen otro tipo de información que, si bien, deriva de la aplicación de una o varias normas, es entregada por los particulares, casi siempre para el otorgamiento de trámites, bienes o servicios. Por lo tanto, esta información nace y su calidad siempre será privada. Está constitucionalmente protegida por tratarse de la vida privada o datos personales.

¿Cuáles son las diferencias sustanciales de una y otra información? Mientras que la información de naturaleza pública puede clasificarse en la modalidad de reservada y está sujeta a temporalidad, la información de naturaleza privada debe clasificarse en la modalidad de confidencial. No está sujeta a ningún plazo, el acceso y la entrega sólo procede mediante el consentimiento de su titular, es decir, de la persona que la entregó. Con la excepción de que sí es posible el acceso a este tipo de información, si se encuentra en registros o fuentes de acceso público, por ley tenga el carácter de pública, exista una orden judicial y las demás que señala la Ley General 14/15 ya citada.

Es preciso señalar que en el presente escrito se mencionan dos tipos de excepciones aplicables a la información pública y a la información que se refiere a la vida privada y los datos personales, tema que no se aborda, no por desidia o desconocimiento, sino más bien porque requiere (y será) parte de otro trabajo y análisis exclusivo.

Cuando la Constitución se refiere a que la reserva de la información pública, la protección de la vida privada y los datos personales debe realizarse en los términos que fijen las leyes, remite directamente a las reglas de sus leyes secundarias. Ejemplo de esto es lo señalado en el artículo 113 de la Ley General de Transparencia, que contiene un listado de causas por las que es procedente reservar información pública; y en su artículo 116 define que debe entenderse por información confidencial y tiene aplicación directa con la Ley de la materia, es decir, la General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados.

Ahora bien, la limitación en el acceso a la información implica demostrar que la divulgación de la información efectivamente representa un riesgo real demostrable e identificable, debe adecuarse al principio de proporcionalidad y representar el medio menos restrictivo disponible para evitar el perjuicio (aplicación directa del principio de Máxima Publicidad) y el análisis debe realizarse caso por caso. Esto implica tomar en consideración los principios consagrados en el artículo primero constitucional y de acuerdo con los parámetros de control de regularidad constitucional.

Las conclusiones son las siguientes:

Los límites constitucionales en el Derecho de Acceso a la Información Pública serán procedentes siempre y cuando se respeten principios como el de Proporcionalidad, para que la restricción sea en la menor medida posible y constitucionalmente válida; deben ponderarse los derechos humanos en colisión caso por caso, es decir, los sujetos obligados deben observar y respetar las garantías que la propia Constitución otorga a los ciudadanos, de ahí que las Leyes de esas materias prevén que no se pueden invocar las reservas, si no se acredita su procedencia (cargas de la prueba y argumentativa) fundando y motivando las razones aplicables a cada caso concreto. De ahí entonces las limitaciones aquí analizadas, que siempre van a dar lugar a la clasificación de información en modalidad de reservada o confidencial.

Es importante enfatizar que las  limitaciones no pueden ser aplicadas por cualquier servidor público y muchos menos por los titulares de las entidades públicas. La discrecionalidad en este campo tiende a desaparecer, pues la procedencia de las aludidas limitaciones únicamente puede ser validada (confirmación, modificación y revocación) por un órgano colegiado constituido previamente y cuya existencia es obligatoria, denominado Comité de Transparencia, el cual toma sus decisiones por mayoría de votos, sus sesiones son públicas y más aún, a esas sesiones pueden asistir personas que los integrantes del Comité consideren necesarios, en calidad de invitado y con derecho a voto.

El ciudadano goza actualmente de una amplia gama de garantías para exigir que se respeten y protejan los derechos humanos aquí analizados. Para ello, cada entidad federativa cuenta con un órgano garante de los derechos de acceso a la información y protección de datos personales (en Veracruz IVAI, por sus siglas), pero, si a pesar de ello, el ciudadano no está satisfecho con la resolución dictada y considera que se siguen vulnerando sus derechos fundamentales, puede recurrir esa resolución ante el órgano garante en el nivel nacional (INAI, por sus siglas) o tiene la opción de recurrir a los Tribunales Constitucionales del Poder Judicial de la Federación.   

FALTAS ADMINISTRATIVAS GRAVES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LA NECESARIA MODIFICACIÓN DEL CATÁLOGO QUE ESTABLECE LAS MISMAS EN LA LEY GENERAL DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS

El PORTAL JURÍDICO ADUANERO desde Bolivia Estado Plurinacional tiene el agrado de publicar el Comentario del Dr. Hernandez Villar, un destacado profesional del Derecho que a través de la Revista JURISTA una institución editora de prestigio internacional de Xalapa Veracruz México nos permite editar para la comunidad jurídica y, a tiempo de agradecer al Dr. Octavio Ruíz Martínez su Director General. 

  

Por VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ VILLAR Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana. Maestro en Sistema Penal Acusatorio y Adversarial. Diplomado en Materia Anticorrupción. Primer lugar en el Concurso Interuniversitario de Litigación Oral y Argumentación Jurídica de la Universidad Iberoamericana de Puebla y Voz Jurídica A.C.

Como es de conocimiento general, el 18 de julio del año 2016 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa, Ley General de Responsabilidades Administrativas y Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Además, fueron reformadas la Ley de Coordinación Fiscal, la Ley General de Contabilidad Gubernamental, el Código Penal Federal, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, todo ello formando en conjunto el paquete de reformas que dieron plena entrada en vigor al Sistema Nacional Anticorrupción.

LEY GENERAL DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS

La citada Ley General, tal como su nombre lo indica, tiene como finalidad regir el actuar de los Servidores Públicos, buscando además por medio de las autoridades competentes establecer los mecanismos procedimentales adecuados para prevenir, detectar y sancionar oportunamente faltas administrativas, estableciendo de igual manera las sanciones a imponerse en caso de quedar acreditada determinada irregularidad, una vez desahogado el procedimiento disciplinario administrativo.

Acorde a lo anterior, la referida ley establece que serán autoridades investigadoras aquellas establecidas en las secretarías, los órganos internos de control, la Auditoría Superior y sus homólogas en las entidades federativas, las cuales, en el ámbito de su competencia, dirigen y conducen el Procedimiento de Responsabilidades Administrativas, tal y como lo refiere el artículo 3 fracción II de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

De igual forma, el artículo 49 de la citada Ley General refiere como faltas no graves: no cumplir con las funciones, atribuciones y comisiones encomendadas, no denunciar los actos u omisiones que en ejercicio de sus funciones llegare a advertir que pueden constituir faltas administrativas, no atender las instrucciones de sus superiores, entre otras. De igual manera, se consideran faltas vinculadas a particulares el soborno, participación ilícita, tráfico de influencias, utilización de información falsa, obstrucción de facultades de investigación, colusión y uso indebido de recursos públicos.

PROBLEMÁTICA

De lo anteriormente mencionado podemos advertir con claridad que las faltas consideradas como graves por la Ley General se enfocan principalmente en aquellas conductas relacionadas con el uso y manejo de recursos públicos, dejando en incertidumbre jurídica diversos tipos de conductas que por su impacto social o consecuencias jurídicas resultarían relevantes.

A fin de ejemplificar lo anterior, es preciso ubicarnos en aquellas faltas administrativas cometidas por servidores públicos en el Sector Salud, específicamente médicos, enfermeras y sus auxiliares, en manos de los cuales se encuentran la vida y la salud de los pacientes encomendados a su cuidado, de tal suerte que el incumplimiento de dicha obligación o bien la negligencia en la praxis de un procedimiento quirúrgico (siempre que se encuentre debidamente acreditada), podrían tener como consecuencia la muerte del paciente o bien ocasionarle daños graves en su estado de salud.

Bajo esta hipótesis, la autoridad investigadora del asunto se ve imposibilitada para calificar dicha conducta como ve en su informe de presunta responsabilidad administrativa, por no enconarse la falta expresamente en la ley, pues debe recordarse que las autoridades se ven limitadas a realizar aquello para lo cual expresamente se les faculta, toda vez que, de no ser así, el servidor público señalado con probable responsabilidad argumentará en su defensa que le fue imputada una conducta calificada como ve, cuando la misma no se encuentra tipificada como tal en la normatividad, situación que le causaría perjuicio, lo cual resulta de vital preocupación.

En relación con el ejemplo previamente referido, existen múltiples faltas con la misma relevancia, las cuales pudieran ser cometidas por servidores públicos en el desempeño de sus funciones, tales como el acoso, abuso sexual, violencia física, o bien privar de la vida a una persona, sin que ello esté catalogado como una conducta grave por la citada Ley General, pese a violar flagrantemente los principios que rigen el actuar del servicio público.

Es preciso señalar que la calificación de la falta como grave o no grave en efectos jurídicos notoriamente relevantes, ya que, en primer plano, tal y como se expresó en líneas precedentes, penderá de dicha calificación determinar quién es la autoridad competente a resolver el asunto. Por otro lado, la sanción más severa a imponerse por una falta catalogada como no grave es inhabilitación de un año para desempeñar un empleo cargo o comisión, mientras que en las faltas graves es de diez años, de acuerdo a lo que establecen los numerales 75 y 78 de la citada Ley General.

En este punto surge otra problemática debido a las limitantes para fijar sanciones establecidas en la Ley General de Responsabilidades Administrativas, ya que en el numeral 78 último párrafo de dicho ordenamiento se establece como parámetro para fijar la sanción consistente en inhabilitación el siguiente: “En caso de que se determine la inhabilitación, ésta será de uno hasta diez años si el monto de la afectación de la falta administrativa grave no excede de doscientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, y de diez a veinte años si dicho monto excede de dicho límite. Cuando no se cause daños o perjuicios, ni exista beneficio o lucro alguno, se podrán imponer de tres meses a un año de inhabilitación”.

De lo anterior podemos advertir con claridad que los años fijados para la sanción consistente en inhabilitación serán establecidos de acuerdo al monto de la afectación, lo cual robustece el argumento y problemática que se pretende plantear en el presente artículo, ya que resulta evidente que de actualizarse alguno de los ejemplos previamente planteados, en los cuales las faltas administrativas cometidas por servidores públicos tuvieran como consecuencia causar una afectación grave a la integridad personal o salud de un tercero, no serán sancionados con el mismo rigor que aquellos casos en los cuales se involucre un daño patrimonial, situación que, a criterio de un servidor, resulta por demás preocupante, considerando la obligación de las autoridades de acuerdo al artículo primero constitucional de respetar los derechos humanos contenidos en nuestra Carta Magna y tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano es parte.

Es importante mencionar que, si bien es cierto diversas faltas administrativas pudieran resultar además hechos probablemente constitutivos de delito, también la vía administrativa y penal se rigen por cuerda separada, de tal suerte que la aplicación de una sanción administrativa y la pena impuesta en un procedimiento penal, de ninguna manera generarían la hipótesis de doble enjuiciamiento en contra del servidor público que resulte responsable, puesto que la esencia y sustancia de cada procedimiento es diferente.

Por lo previamente expuesto en líneas que anteceden es que se considera oportuno reformar el catálogo de faltas administrativas consideradas actualmente como graves por la Ley General de Responsabilidades Administrativas, con la finalidad de garantizar el estricto apego a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público, a fin de garantizar sanciones justas y proporcionales para aquellos que incumplan en el correcto ejercicio de sus funciones.

RECONOCIMIENTO A LA REVISTA JURISTA EN EL SENADO DE LA REPÚBLICA DE MÉXICO

La labor empeñada en beneficio de la sociedad y en procura de promover la cultura no tiene límites ni fronteras, la Revista JURISTA rebasó las fronteras en poco tiempo y, hoy no es ya un proyecto sino una realidad cada vez más incesante en su afán de informar a la comunidad jurídica. 

Mis FELICITACIONES a su Director Dr. Octavio Ruiz Martinez asimismo al equipo de colaboradores y a las distinguidas personalidades de México que forman parte de esta histórica labor cultural. 

  

PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL MARCO DEL DERECHO ADUANERO

PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL MARCO DEL DERECHO ADUANERO

                     I.        PREÁMBULO

                    II.        INTRODUCCIÓN

                   III.        PRINCIPIO DE BUENA FE

                  IV.        LA BUENA FE EN EL COMERCIO EXTERIOR

                   V.        EPÍLOGO

             I.        PREÁMBULO

No hubiera sido posible escribir estas líneas sustrayéndome del pensamiento jurídico, no sería justo ni razonable, el derecho tiene diversas aristas que a lo largo de la civilización alcanzó ribetes insospechados; el Estado como máxima organización social y constitutivo a fin de que pueda lograr su función básica en la sociedad permite al individuo arrimar su conducta y comportamiento lo que por legalidad o legitimidad se estableció para cumplir y hacer cumplir, el imperio de la ley más allá de la fuerza coercitiva que conlleva requiere de la voluntad intrínseca de actuar conforme a eso que se llama en el ámbito del derecho “principio de la buena fe” del administrado y de los servidores públicos encargados del manejo de la cosa pública o administradores de justicia. El presente comentario para el autor no fue fácil encontrar en el inmenso ámbito jurídico y extraer el “contenido sustantivo”, ojalá despierte interés en los lectores a quienes debo mi respeto profundo y admiración por la paciencia enorme de leer y comprender este humilde aporte a la cultura del comercio internacional y el derecho.                                

            II.        INTRODUCCIÓN  

El Derecho es entendido como el conjunto de normas jurídicas que contiene deberes y obligaciones y socialmente constituido en sociedad o comunidad en el que los individuos ciñen su conducta al estado de derecho donde las normas jurídicas, las buenas costumbres, la moral y la ética deben responder a una unidad integral y funcional. El comercio de bienes y servicios tratada o más bien estudiada desde la óptica del Derecho Aduanero tiene su origen en el Derecho Civil luego en el “Derecho Mercantil”, el cual significa la existencia del negocio jurídico entre los comerciantes particulares que desde tiempos remotos mediante el intercambio de mercancías o trueque ha unido pueblos o civilizaciones a través de las fronteras terrestres y marítimas. El comercio como generador de la economía dio lugar al surgimiento de una nueva clase social denominada “clase burguesa” a raíz de la Revolución francesa de 1789, cabe señalar, históricamente los usos y costumbres del comercio derivan de las normas del Derecho Mercantil hoy Derecho Comercial, la dinámica del comercio y el advenimiento de la economía liberal tuvo su impacto sin precedentes en la apertura de las fronteras aduaneras, los tributos, el control y verificación de las operaciones y los procedimientos aduaneros dieron lugar a un nuevo orden económico.  Mi intención no es rastrear el origen de los usos y costumbres que caracterizó las comunidades primitivas, más bien desplegaré ampliamente a partir de concepto del “Derecho Aduanero”, es decir, el derecho positivo que comenzó a surgir en la edad media para regular las actividades de los comerciantes, pasando su inclusión en el Derecho Mercantil codificado del siglo XIX, hasta llegar al reconocimiento pleno y autónomo del Derecho Aduanero.

El comercio internacional de mercancías en pleno siglo XXI ocupa un espacio relevante, incluso en los foros internacionales se debaten políticas de acción conjunta para liberar o restringir, sin embargo, la actividad comercial sienta su base en la iniciativa empresarial y la de la autonomía de la voluntad como principios proclamados en los sistemas jurídicos de los países, por ejemplo, dispone los artículos 47 y 308 de la Constitución Política del Estado de Bolivia.  

           III.        PRINCIPIO DE LA BUENA FE

No existe una definición precisa mucho menos absoluta, sin embargo, existe una estrecha relación con el derecho por lo que podemos citar algunas definiciones que nos permiten comprender con mayor claridad, así el abogado Rossvelt Jair Ospina Sepúlveda, docente de Derecho Administrativo de la universidad de Antioquía: “El principio de la buena fe reivindica uno de los aspectos más importantes del ser humano: la dignidad; además, cumple una triple función operativa del derecho: es fundamento del ordenamiento jurídico, informa la labor interpretativa y es un instrumento de integración.”

La jurista colombiana María José Viana Cleves asevera que “la buena fe contiene dos elementos fundamentales: la lealtad y la transparencia. Del primero resalta que entraña el cumplimiento de lo prometido (de la palabra dada); mientras que la transparencia nos indica que “es el deber que implica poner de manifiesto todos los aspectos relevantes para que las partes de una relación jurídica puedan definir sus propias conductas.”

No cabe duda, la Buena Fe está ligada a la ciencia jurídica como dice William Jiménez Gil, profesor de la universidad Santo Tomás de Aquino, Colombia, “…establecer un concepto absoluto de la buena fe es limitar el contenido temático y el ámbito de aplicación que como herramienta para solucionar problemas de hermenéutica jurídica nos ofrece el principio”. Si es principio que mejor a lo que dice Alberto Spota en su Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, “…los principios generales del derecho son los que emanan de la ciencia del derecho”.

La Buena Fe no sólo se da en el Derecho Privado, así, por ejemplo, en materia civil la de los contratos dispone el Art. 520 Código Civil Boliviano (ejecución de buena fe e integración del contrato); su similar Código Civil Chileno Art 1546 (“Los contratos deben ejecutarse de buena fe”). En el Derecho Internacional Privado, el Art. 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías CNUDMI 1980. En el ámbito derecho constitucional el Art. 83 de la Constitución Política de Colombia “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (…)” En el Derecho Comercial, podemos afirmar que los actos de comercio encierran particularidades similares como la de compraventa de bienes  o la prestación de servicios como actos de comercio, el autor mexicano Rosado Echanove en su libro Elementos de Derecho Civil y Mercantil al hablar de los contratos mercantiles, señala: “Los contratos mercantiles tienen, en general,  las mismas características que los contratos civiles”. Por cierto, los actos de comercio generan obligaciones mercantiles, esto es, los vínculos que se derivan de actos objetivos o subjetivos de comercio, se rigen por las disposiciones escritas en el Código Civil para las obligaciones, vale decir, que los hechos jurídicos de comercio surten efectos jurídicos a partir de las obligaciones y derechos contraídos entre las partes, del común acuerdo y del principio de la Buena Fe.

Para el Derecho Administrativo, El profesor Guillermo Ospina Fernández lo define en los siguientes Términos: “Los actos jurídicos deben ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración (…) tiene un alcance muy general en el derecho civil moderno, como quiera que es aplicable no solo en los contratos, sino a todos los actos jurídicos y, lo que es más, a todas las obligaciones, cualesquiera sean sus fuentes…” (Libro, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición, Editorial Temis. Bogotá 1998, Pág. 331). El postulado puntual de este análisis es el referido a los actos de la administración pública y su vínculo con el principio de la Buena Fe, define textualmente el inciso e) del Art. 4.- (Principio de buena fe) Ley 2341/2002 (Ley de Procedimiento Administrativo Boliviano), dice: “En relación con los particulares con la Administración Pública se presume el principio de buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos; orientarán el procedimiento administrativo”.   

          IV.        LA BUENA FE EN EL COMERCIO EXTERIOR

Es importante destacar entre Comercio Exterior y Comercio Internacional son conceptos con cierto grado de similitud, empero tienen características distintas que marcan la diferencia entre sí; el Comercio Exterior es el intercambio comercial de bienes y servicios de un determinado país con relación a los demás países, por ej., el comercio exterior de Bolivia con Argentina o los países Partes del Mercosur, en tanto que Comercio Internacional es un concepto amplio que implica el flujo de relaciones comerciales internacionales, podemos decir que es el conjunto de operaciones comerciales y financieras cualquiera sea su naturaleza en el cual participa íntegramente la comunidad internacional.

Ahora bien, en el comercio exterior intervienen un conglomerado de agentes u operadores económicos cuya actividad se desarrolla a través de una cadena llamada “Logística internacional”, por ej., el porteador internacional, el importador, el exportador, el despachante de aduana, entre otros. Cabe señalar la actividad comercial a estas alturas del siglo XXI va en constante evolución el intercambio comercial de bienes y servicios a nivel internacional, por otro lado, las conductas ilícitas como el contrabando, la defraudación tributaria y la falsa declaración en las operaciones comerciales y aduaneras no se dejan esperar más al contrario originan elementos de alto riesgo para las economías nacionales, claro, es de honda preocupación para las administraciones aduaneras.   

Derecho Aduanero. Definición. – “Es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objetivo regular las operaciones de importación, exportación, tránsito aduanero y otras operaciones sometidos a un régimen aduanero que hacen su paso por las fronteras aduaneras del territorio aduanero nacional”.

La aplicación o ejecución de las normativas se encomienda a la aduana, para la cual se establece su estructura y sus funciones en la legislación aduanera, se determinan los regímenes aduaneros a los que deben someterse la mercancía que se importa o exporta y establecen diversas normas referidas a los tributos aduaneros, los ilícitos aduaneros y los procedimientos y recursos ante las aduanas. Citemos definiciones:   

-Pedro Fernández Lananne: “Son las normas legales y reglamentarias que determinan el régimen fiscal al cual deben someterse los importadores, exportadores, agentes marítimos, despachantes de aduana y, en general, quienes realicen operaciones con mercancías a través de las fronteras de la República, por las vías marítimas, aéreas, terrestres y postales”.

-El autor Jean Amphoux, ex asesor jurídico de la CEE, dice: “El derecho aduanero es la parte esencial de la legislación de un país sobre el comercio exterior, este sistema normativo también se refiere a las relaciones entre importadores y exportadores, ya sean personas físicas o jurídicas, con las autoridades administrativas y financieras.” (Derecho Aduanero, Máximo Carvajal Contreras. Editorial Porrúa. México, 2009. Pág. 1)

Pues bien, de las definiciones vertidas se puede concluir que el Derecho Aduanero tiene una implicancia directa en el comercio exterior porque involucra necesariamente el establecimiento de normas jurídicas que regulen la actividad de los agentes económicos, sus procedimientos, la entidad reguladora como ser la Aduana Nacional y los Impuestos Nacionales. La adopción de un régimen aduanero, el pago de los tributos, la declaración aduanera en sí encierra una serie de actos con efectos jurídicos de relevancia entre el administrado y la administración aduanera generando una relación jurídica aduanera tributaria y la responsabilidad que recae sobre los actores. Es importante señalar que para el derecho aduanero lo de la “declaración aduanera” es donde radica aquello que en la práctica se manifiesta los actos declarativos de procedimientos aduaneros ante la autoridad competente, como el valor en aduana, la clasificación arancelaria de mercancías en la nomenclatura, el pago de los tributos aduaneros, etc. Los despachantes de aduana elaboran la Declaración Única de Importación (DUI) en el caso de importación por cuenta del comitente basado en el principio de la Buena Fe y en cumplimiento de las obligaciones tributarias que le son exigibles por la legislación aduanera nacional y normas internacionales en su caso.

Legislación aduanera boliviana. Definición. - Art. 2 Ley 1990 Ley General de Aduanas de Bolivia dispone: “Todas las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, ya sean realizadas por entidades estatales o privadas, se rigen por los principios de la buena fe y transparencia (…)”, en armonía con el Art. 2 del Reglamento Aduanal Decreto Supremo 25870. El Código Tributario Boliviano Ley 24924 en el Art. 69 (Presunción a favor del Sujeto Pasivo), determina:”En aplicación al principio de buena fe y Transparencia, se presume que el sujeto pasivo y los terceros responsables han cumplido sus obligaciones tributarias cuando han observado sus obligaciones materiales y formales, (…)” Por su parte, el Art. 4 de la Ley 2341 (Principios Generales de la Actividad Administrativa), inciso e): “En la relación con los particulares con la Administración Pública se presume el principio de la buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos; orientarán el procedimiento administrativo”.

Los operadores obligatoriamente deberán orientarse al cumplimiento de la norma positiva que regula la actividad de comercio exterior en cualquiera de sus formas, así, el importador declara bajo juramento el valor realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas; el porteador internacional en el manifiesto el contenido de las mercancías que transporta; el despachante de aduana en base a documentos comerciales y aduaneros elaborar la liquidación tributaria aduanera y asumir la responsabilidad por su actuar frente a la administración tributaria aduanera. En otras palabras, significa asumir la responsabilidad tributaria aduanera a través del cumplimiento de los procedimientos aduaneros de quienes intervienen directa o indirectamente por imposición de la norma, no por la actitud voluntaria del operador, de lo contrario es contravenir las normas legales.

En consecuencia, la función pública aduanera se rige por lo mismo, no hay privilegios y fueros especiales para su juzgamiento, también son sujetos punibles, si su actuar o conducta contraviene o viola preceptos constitucionales y las leyes. Los administrados se hallan en condiciones de igualdad ante Ley, por ello son juzgados por su conducta contraria a la norma, porque se evidencia la existencia de mala fe. Un poco más a fondo, encontramos un elemento común denominador casi imperceptible a simple vista, “el actuar o la conducta” del actor o sujeto es el elemento valorativo que acompaña y es subjetivo, es decir, si lo que manifiesta en una declaración aduanera ¿será realmente lo que se dice que es?, podemos demostrar si fuera posible no cabe la menor duda. Por ej., es normal utilizar en la práctica del contenido escrito de un memorial petitorio a la administración aduanera, al decir: “…efectuamos el despacho aduanero en virtud del Art 2 de la Ley General de Aduanas”, estamos expresando realmente lo que la norma exige y debemos cumplir obligatoriamente y lo demás cae en el terreno subjetivo.

La Buena Fe constituye como principio general y regla de conducta a la que deben ajustarse todas las personas en sus relaciones con la administración pública, el autor Íez Picazo decía: “…que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones; y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellas. Este deber de comportarse según la buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones deben cumplirse de buena fe.” Está estrechamente vinculado a la idea moral en el derecho, y nos encontramos con el principio de la buena fe aplicada en el derecho positivo lo convierte en un principio del derecho de la mayor importancia. El ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe no sólo en lo que tiene de limitación o veto a conducta deshonesta (por ejemplo, no engañar no defraudar), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (por ejemplo, deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etc.)

           V.        EPÍLOGO

En conclusión, el principio de la buena fe aplicado en el Derecho Aduanero implica no únicamente el cumplimiento férreo de la norma jurídica sino de esa actitud que exige del sujeto de no engañar o defraudar porque contrariamente sería una actitud de mala fe. Sencillamente, el principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, es más, hace que su conducta moral se encuadre en el derecho, es decir sea la base que rige los principios generales del derecho y, la posición contraria sería la mala fe del sujeto sea público o privado de eso se ocupa el Derecho Penal Aduanero.     

René Barrera Ojeda, Lic. En Comercio Internacional y Aduanas, autor de obras escritas sobre comercio exterior, ex docente académico de distintas universidades de Bolivia. Fundador del PORTAL JURÍDICO ADUANERO. Contactos E-mail: clacibol@gmail.com Tel. Cel. 0591-70653042 / 70545696.      

AL PÚBLICO LECTOR

René Barrera Ojeda creador del PORTAL JURÍDICO ADUANERO un medio de difusión cultural tiene el agrado de anunciar al público lector, miembros y seguidores que hicieron posible la continuidad en la ardua labor de promover,  difundir comentarios y artículos de Comercio Internacional y el Derecho con el apoyo permanente de destacados profesionales de renombre internacional  que apuestan por el bien de la cultura, armonía y paz social. 

La Revista JURISTA de Xalapa Veracruz México cuyo Director General es el Dr. Octavio Ruíz Martínez que junto a su equipo de colaboradores hacen posible a través de las publicaciones periódicas editar temas de interés jurídico social siendo su principal propósito. Mi compromiso es firme y decisivo de seguir contribuyendo incondicionalmente con comentarios del ámbito de Comercio Internacional y el Derecho para dicha Revista de prestigio internacional. 

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RECOPILACIÓN DE COMENTARIOS DE DERECHO ADUANERO

POTESTAD ADUANERA Fascículo 15

Las sociedades del planeta avanzan sin cesar al ritmo de la globalización económica junto a ella el comercio internacional en sentido lato, el surgimiento de los nuevos modelos económicos a partir de constituciones de última generación promueve más que limitar; es decir, el comercio entendido como una actividad humana constituye un derecho fundamental inviolable siempre que ésta sea una actividad lícita que no perjudique el bien colectivo. Art. 47 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia).

Ahora bien, el comercio internacional entendido como una actividad lícita debe gozar de la permisividad colectiva para que sea legítima debe estar en la norma jurídica y garantizada por el Estado de lo contrario tal actividad podría ser ilícita y originar el quiebre del orden social constituido.

Con relación a la potestad aduanera de la que goza la Aduana Nacional se halla prevista en el Art. 1 de la ley General de Aduanas N° 1990, conjunto de atribuciones y facultades que le Ley le confiere a la aduana, potestad exclusiva para el control del comercio exterior, es decir una potestad de carácter público para hacer cumplir la ley en el territorio aduanero nacional.

El Estado un ente orgánico dotado del "ius puniendi" distribuido entre sus distintos órganos que compone y, no debe ser interpretado con el abuso de poder público susceptible de incurrir por la Administración Aduanera que no es ajeno a dichos eventualidades.

LOS REGÍMENES ADUANEROS COMO INSTRUMENTOS DE POLÍTICA ECONÓMICA (Fascículo 14)

El comercio internacional de bienes o llámese mercancías desde la óptica de la logística internacional, da lo mismo no es mi objetivo al que pretendo llegar sino aquella que como destinatario implica la actividad económica de un determinado país. Rememorando la historia, en 1961, en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad), de donde surgió una resolución titulada «El comercio internacional, principal instrumento del desarrollo económico». Se consideró también en tal evento la posibilidad de celebrar una conferencia intergubernamental para tratar de los problemas del comercio y del desarrollo, para el incremento de las exportaciones de productos manufacturados y semiacabados originarios de los países en vías de desarrollo.

Ello se tradujo en una conferencia en Ginebra el 23 de marzo de 1964, en la que participaron 120 Estados. Se adoptaron numerosas recomendaciones relativas al comercio internacional, y se resolvió la creación de una organización de carácter permanente, creada en la Asamblea General de la ONU de 30 de diciembre de 1964.

En este contexto se ubica los regímenes aduaneros guardan una estrecha relación con las políticas económicas que los gobiernos deciden adoptar a fin de regular el comercio exterior, es decir son instrumentos de política económica que bien permiten o prohíben el comercio de bienes incluso los servicios cono el transporte internacional de mercancías, se tiene una muestra clara las prohibiciones, las restricciones cuantitativas de importación o de exportación; las políticas fiscales, las cambiarias y los Aranceles aduaneros, entre otros. En el caso de Bolivia son de competencia privativa del Nivel Central del Estado conforme al Art. 298 de la Constitución Política del Estado Plurinacional.

En definitiva, los regímenes aduaneros por excelencia son lineamientos de aplicación directa en la actividad económica del Estado, a diferencia de las destinaciones aduaneras que carecen de ese sentido.

Concluyendo, la potestad aduanera es poder público que sólo la aduana ostenta y ejerce plenamente en el ejercicio de sus funciones con el fin de cumplir sus objetivos. Cualquier entendido contrario a las normas aduaneras es usurpación de funciones aduaneras lo cual es delito penal aduanero.

"Todas las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, ya sean realizadas por entidades estatales o privadas, se rigen por los principios de la buena fe y transparencia"

PILARES NORMATIVOS DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS OMA (Fascículo 13)

Uno de los principales objetivos del Marco es establecer disposiciones relativas a la red de Aduanas a fin de promover la circulación sin trabas de las mercancías a través de cadenas logísticas internacionales que sean seguras en su actividad. Tales disposiciones se traducirán, entre otras cosas, en el intercambio de información oportuna y precisa, lo que permitirá a las Administraciones de Aduanas analizar los riesgos sobre bases más eficaces. De este modo no sólo aumentará la capacidad de las Aduanas para detectar envíos de alto riesgo, sino que las Administraciones de Aduanas mejorarán sus controles a lo largo de la cadena logística internacional, logrando al mismo tiempo una mejor y más rentable asignación de los recursos aduaneros. Las disposiciones relativas a la red de Aduanas fortalecerán la colaboración entre las Administraciones aduaneras y les permitirán anticipar los controles en la cadena logística, por ejemplo, cuando la Administración del país de importación pide a la Administración del país de exportación que realice una inspección en su nombre.

El Marco prevé igualmente el reconocimiento mutuo de controles en determinadas circunstancias. La aplicación del Marco permitirá a las Aduanas tener un enfoque más amplio y completo de la cadena logística global y servirá para eliminar la duplicación y los múltiples requisitos para la presentación de informes. Como ya se señaló, el Marco permite a las Aduanas hacer frente a los desafíos del nuevo entorno comercial internacional, ya que sienta las bases para emprender la reforma y modernización de las mismas. El Marco ha sido estructurado de forma flexible de modo que las Administraciones de Aduanas puedan avanzar a diferentes velocidades. Esto permitirá a las Administraciones de Aduanas aplicar el Marco con arreglo a sus propios niveles de desarrollo y a sus condiciones y requisitos particulares.

El comercio exterior en estos tiempos no radica solamente en el intercambio de mercancías o servicios entre particulares sino también requiere de una amplia seguridad jurídica y la garantía de derechos constitucionales de los operadores por parte de la Administración Pública, de lo contrario las normas pilares de la OMA serían inútiles para el comercio internacional cada vez más creciente. Si bien el control de aduanas es el ejercicio de la potestad aduanera otorgada por Ley, la seguridad, la celeridad y la transparencia del servicio aduanero debe ser facilitadora del comercio legal la que contribuye al desarrollo económico.

¿QUÉ ES EL DERECHO SUBJETIVO DE PROBAR? (Fascículo 12)

En el ámbito del proceso administrativo o judicial la norma jurídica franquea una serie de mecanismos procesales que permiten desarrollar el conflicto. Pues claro está, existe un derecho subjetivo de acción para iniciar el proceso y obtener en él una sentencia favorable, lo mismo que un derecho de recurrir que prolonga los efectos de aquél, puede afirmarse que existe un derecho subjetivo de probar, en el proceso, los hechos de los cuales se intenta deducir la pretensión formulada o la excepción propuesta. Su naturaleza de derecho subjetivo es clara, porque la obligación que genera depende de un acto de voluntad: la petición del interesado; en cambio. cuando en el proceso inquisitivo, civil o penal, el juez tiene el deber de practicar oficiosamente la prueba, su deber emana de la ley directamente y no existe entonces un derecho subjetivo de las partes a esas pruebas; pero existirá siempre el derecho a que se practiquen las que ellas soliciten. Se trata, pues, de un derecho subjetivo procesal, como el derecho de recurrir, que corresponde a todas las personas que intervienen en el proceso tengan o no razón en sus pretensiones o defensas, como sindicados o Imputados y luego procesados, demandantes, demandados. coadyuvantes, litisconsortes, terceristas o intervinientes. Extracto de la obra COMPENDIO DE LA PRUEBA JUDICIAL de Hernando Evis Echianda, Tomo I.

Comentario: Importante por cierto el aporte del autor Echianda, al sostener que la prueba se constituye en un elemento procesal cuyo propósito consiste en la obtención de una sentencia favorable. Naturalmente, la prueba es un acto de naturaleza jurídica que tiene la finalidad de probar la verdad o la falsedad de un hecho o acaecimiento.

En la actividad del Comercio Exterior pues existen un sin fin de procesos judiciales y administrativos que se resuelven a través de pruebas documentales, testimoniales u otro tipo de pruebas admitidas en derecho y establecidas en disposiciones legales.

Todo operador económico debe estar convencido que no hay proceso administrativo o judicial sin las que se puedan probar o al menos solicitar de que se las practique. En definitiva, existe de las partes en conflicto el derecho subjetivo de probar o mantenerse en silencio lo cual no significa admitir culpabilidad.

LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL ÁMBITO DEL DEBIDO PROCESO DEL COMERCIO EXTERIOR (Fascículo 11)

El debido proceso es entendido como "un derecho complejo que se halla conformado a la vez por un conjunto de derechos destinados a asegurar desde la etapa inicial, durante el desarrollo y conclusión de un proceso o procedimiento, así como de las decisiones que en ellos se emitan, además sean objetivas y materialmente justas e irrefutables"

Esta actividad comprende tres aspectos esenciales:

1. El derecho a exponer los argumentos que se estimen pertinentes para ser oído;

2. El derecho a ofrecer y producir pruebas, admisibles en derecho, actuación y valoración debida de los medios probatorios; y,

3. El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

El desarrollo del comercio exterior en la vida práctica pasa por un si fin de relaciones que involucra a los actores económicos, sea en vía administrativa o jurisdiccional, de cualquier forma, relacionados con los tributos aduaneros, delitos aduaneros, contravenciones o incumplimiento de deberes por parte de los servidores públicos, y todo esto representa un complejo desarrollo de pasos procesales. Sin embargo, no bajar de vista que todo proceso tiene un comienzo y un final; pues, durante el desarrollo debe primar el debido proceso como principio constitucional e inviolable, si no acontece tal procedimiento da paso a la tutela constitucional.

En definitiva, si no se cumplen los tres aspectos esenciales del proceso será difícilmente obtener JUSTICIA, pero sí, más que probable la violación de los derechos constitucionales por lo que es aconsejable la interposición inmediata de la acción tutelar.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS DE COMERCIO EXTERIOR (Fascículo 10)

La dinámica del comercio exterior en estos últimos tiempos ha sobrepasado toda expectativa de la sociedad de consumo, por otra parte, el sistema legislativo y administrativo ante la acelerada actividad del comercio puso en apuros respecto de la elaboración de normas jurídicas sin velar la constitucionalidad de las mismas que ponen en riesgo la seguridad jurídica del comercio legalmente establecido.

El control de constitucionalidad es la acción política o jurisdiccional que tiene la finalidad de garantizar la primacía de la Constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones. Extracto de la obra del Dr. José Antonio Rivera S. "Jurisdicción Constitucional Procesos Constitucionales en Bolivia. 3ra., edición.

LEGITIMIDAD

El art. 4 de la Ley 254 (Código Procesal Constitucional de Bolivia) dispone: "Se presume la constitucionalidad de toda norma de los Órganos del Estado en todos sus niveles, en tanto el Tribunal Constitucional no declare su inconstitucionalidad".

En resumen, toda norma emanada de la autoridad pública es legítima hasta tanto no exista un dictamen de inconstitucionalidad de la norma jurídica afectada. Sin embargo, debe siempre velarse por la supremacía constitucional, por desgracia, algunos actores económicos de la industria y el comercio dejan pasar por alto cuando debieran ejercer plenamente los derechos ante cualquier abuso del poder público. Actualmente hay normas como la Ley del Medicamento Nº 1737, la Ley de Armas, el Decreto Supremo 2752 entre otros de carácter específico que merecen ser analizados tanto de fondo y de forma.

"VELAR POR LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL SIGNIFICA HACER VALER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN". Es deber de todas las bolivianas y los bolivianos cumplir y hacer cumplir el art. 108 de la CPEP.