PORTAL JURÍDICO ADUANERO publica el tercer comentario de un invitado especial internacional de la Revista JURISTA Nº 10 de Xalapa, Veracruz MÉXICO, su Director General Dr. Octavio Ruiz. El conocimiento no tiene límites ni fronteras sólo la interacción del pluralismo intercultural unirá a los pueblos que todos y todas aspiran a una forma de vida de "vivir bien y con justicia social".
1.
EL AMPARO CONTRA OMISIÓN ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA
Desde
la década de los años 90 del siglo pasado, la Corte de Justicia mexicana acepta
la impugnación de omisiones vía amparo, pero entendiéndolas como una falta de
atención a una previa petición ciudadana, aspecto que restringe el reclamo de
abstenciones que van más allá de la falta de respuesta a una solicitud, por eso,
cuando hablo de superar la improcedencia del proceso de amparo contra
omisiones, me refiero a la impugnación de cualquier tipo de inacción -total o
parcial- que afecte derechos y libertades, entre ellas:
a) Omisión de políticas públicas a favor
de la humanidad y su entorno;
b) Omisión de leyes o reglamentos indispensables
para ejercer de mejor forma la estructura del Estado o los derechos y
libertades;
c) Omisión de hipótesis normativas; y
d) Omisión de cumplir con obligaciones
previstas en el orden jurídico nacional o internacional vinculante.
Actualmente,
esas hipótesis se encuentran totalmente fuera de análisis en el amparo; inclusive, el Poder Judicial Federal ha sentado jurisprudencia
para prejuzgar sobre los efectos de una concesión y sobreseer el proceso cuando
advierta que beneficia a muchas personas.
En
efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia autoriza un vistazo previo a los argumentos de inconstitucionalidad de una ley, acto u omisión,
para avalar la idea del sobreseimiento si es que la eventual protección “viola” el
principio de relatividad mejor conocido como fórmula Otero, interpretación
errónea que pasa por alto la armonización de ese postulado con el de acceso a
la justicia, el de adecuación normativa y el que impone la obligación de prever
un medio ágil y efectivo para reclamar cualquier acto; principios básicos,
vulnerados cuando el órgano judicial se percata de que asiste la razón al
quejoso, pero al tener la determinación efectos benéficos “generales”, habrá de
eludir la verdad mediante un sobreseimiento, en vez de instaurar un procedimiento
acorde a la idea de preservar los derechos y libertades.
El
artículo 14 constitucional dispone que ninguna autoridad debe abstenerse de dictar sentencia ante la carencia normativa o de interpretación para
resolver un caso sometido a su potestad, siendo inaceptable evitar el estudio
de fondo porque se viola la responsabilidad protectora de los derechos humanos. Una interpretación
armonizante o proactiva del sistema jurídico nacional, sería suficiente para
superar ese bandazo judicial.
En
relación con la omisión legislativa, la Segunda Sala del Alto Tribunal establece
otro criterio donde expone la improcedencia del amparo, lo cual es contrario a
la idea que persiguió el órgano reformador de la Carta Magna, consistente en
restringir la fórmula Otero - efectos relativos o personales de la sentencia- y
ser congruente a la declaratoria general de inconstitucionalidad y la propia
procedencia moderna del amparo contra omisiones, premisas básicas que posibilitan
armonizar la norma secundaria al texto de la Norma Suprema, con el objeto de no
legitimar la inactividad del Estado, por lo que si la Ley de Amparo de 1936 no
se encontraba alineada con lo dispuesto en la Constitución en 2011, lo cierto
es que la Ley de Amparo de 2013 debió ajustarse a ese nuevo paradigma.
De
ahí que el criterio de rubro “OMISIÓN LEGISLATIVA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE
AMPARO EN SU CONTRA, CONFORME AL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE LA
MATERIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”,7 deba ser inaplicado en
términos del artículo 133 de la Carta Magna o sustituido por dicha Sala en atención
a que ninguna interpretación o precepto nacional puede estar por encima de lo
dispuesto en la Constitución, salvo que maximice su contenido en favor de la
dignidad, lo que en la especie no ocurre, ya que el Alto Tribunal –vía amparo-
dio la espalda a los reclamos de justicia ante omisiones provenientes del
órgano legislativo, las cuales son cada vez más notorias.
En
México, es común que los legisladores no observen los términos o plazos previstos para la emisión de normas importantes en el desarrollo de la sociedad, sin importar que ellos mismos hayan sido quienes se
comprometieron a emitir las reformas o leyes pertinentes en aras de hacer
patente el contenido constitucional. Vemos un ánimo que merma el interés en
cumplir con lo dispuesto en la Constitución, y los jueces constitucionales avalan esa tendencia al sobreseer los amparos que sólo confirman la existencia de un
reclamo fundado y cometen el ridículo de afirmar situaciones que no se
sostienen desde el punto de vista Constitucional o incluso literal del artículo 133.
Ese
panorama aconteció, por ejemplo, en el amparo promovido por un estudiante
universitario que demandó al Estado mexicano por omitir prever un salario mínimo general acorde a lo previsto en el artículo 123
constitucional. Dicha demanda de justicia fue desechada por el juzgador en atención a que el quejoso tiene razón, pero de concederle el amparo se beneficiaría a muchas personas y ello no es conforme a la citada jurisprudencia de la Corte de
Justicia.
La
tendencia por desechar o dar la espalda a reclamos de justicia social es patente en juzgadores mexicanos que secundan ideas retrógradas en materia de tutela a los derechos humanos, por eso el amparo en contra de particulares terminó por convertirse en retórica legalista que toma el contenido de algunas jurisprudencias -preexistentes a la Ley de Amparo de 2013- que no superan la
impunidad ante actos u omisiones totales o parciales provenientes de personas o sociedades que violan derechos y libertades. Comparto algunas hipótesis.
2. PARTICULARES
CUYA ACTUACIÓN SE HOMOLOGA A LA DE UNA AUTORIDAD, PERO NO SE FUNDA EN UNA NORMA Y VIOLAN DERECHOS HUMANOS
No
podemos negar que la implementación del amparo contra particulares es una necesidad que México demanda en materia de preservación constitucional. Por desgracia, aún no superamos del todo el imperio de la ley para alcanzar la apertura que se tiene en la Argentina, donde el amparo contra particulares procede desde la década de los 50 del siglo pasado, lo cual nos deja en desventaja ante casos donde el particular no funda sus actos en una ley y viola derechos humanos.
En
la Argentina, la sentencia dictada el 5 de septiembre de 1958 en el amparo Kut,
reitera la igualdad de tutela que debe existir por parte del Estado, con independencia
de que la violación provenga de un particular, visión protectora que supera la necesidad de un verdadero proceso contra personas morales o particulares para hacer efectivos los derechos y libertades. Menciono algunos casos de impunidad en México.
a) Club social discriminatorio
Supongamos
que una persona con múltiples esfuerzos logra superarse y consolidar una
profesión exitosa. Decide contraer matrimonio, adoptar un hijo y adquirir una
propiedad acorde a sus nuevas posibilidades económicas. La casa habitación
resulta ser lo suficientemente acogedora, se ubica en la mejor zona del país y,
además, la familia tiene la opción de acudir al club social y deportivo existente en la colonia.
Los
cónyuges, entusiasmados con el goce de su nuevo estatus social acuden a
inscribirse al club donde son muy bien atendidos, quedando fascinados con las
instalaciones y el ambiente del lugar. Pagan membresía, inscripciones, equipos,
acceso a salas para gente muy importante V.I.P., clases de equitación, golf, tenis, etcétera.
Sin
embargo, cuando acuden con ansiedad y gusto al club para utilizar sus servicios,
les es impedido el acceso; la familia, un tanto desconcertada, muestra documentos
de inscripción y los pagos realizados sin mediar algún descuento. El sujeto de
la entrada expresa ejecutar órdenes y les pide que pasen a platicar con el
gerente. Allí, se enteran que el consejo general acordó no aceptar la
inscripción de la familia al club ¿por qué? porque al parecer no tienen la
alcurnia ni la clase requerida para formar parte del club y convivir con los
socios, quienes por conducto de sus representantes opinan que los aspirantes a
socios -ni con todo el dinero del mundo- tendrán la clase que se obtiene de
nacimiento.
Me
pregunto si es correcto que ese atentado escape al control constitucional y a
la actividad protectora de los derechos humanos. Veamos otro caso.
b) Empresa que discrimina por razón de
género
Tres
profesionistas con promedios y competencias sobresalientes llegan a la final de
un procedimiento para ocupar una de las dos vacantes que la empresa convocante
tiene en la región sur y otra en la región norte. Los aspirantes saben que una de
esas regiones implica una labor más demandante que la otra, pues el sector sur
está al frente de dos mil trabajadores mientras que el ámbito norte se compone de,
máximo, quinientos empleados. La empresa, consciente de esa situación, les
explica que habrá una compensación económica para quien asuma la
responsabilidad de la región sur.
Al
cabo del procedimiento de selección, logran quedar en las plazas sur y norte
una persona del sexo femenino y otra del sexo masculino. Con ello, el
departamento de recursos humanos cumple con la empresa y ésta, a su vez con el principio
de equidad de género que debe existir en la contratación de personas.
Después
de seis meses de cumplir con un contrato indefinido, la encargada de la región
sur se percata de que su sueldo, con todo y compensación, es 70% inferior al devengado por el sujeto que está al frente de la región norte,
cuyas funciones son iguales, pero con cargas de trabajo notoriamente diferenciadas.
La
pregunta obligada es: ¿se trata de un atentado a la dignidad humana por razón de género? de ser así: ¿cuál debiera ser la vía idónea para impugnarlo? Cito
otra infamia.
c) El caso de una pareja del mismo sexo
que es discriminada por un centro comercial
Una pareja homosexual decide casarse y apegarse a uno de los beneficios que ofrece una tienda departamental a las personas próximas a contraer matrimonio,
me refiero al descuento que aplica en artículos que se escogen y depositan en una mesa de regalos para que los invitados compren los productos que desean los novios.
Con esa promoción, la mesa llegó a estar llena de productos y la pareja acudía paulatinamente a ver con entusiasmo que la mayoría de las cosas escogidas habían sido adquiridas por algunos de sus invitados. Un buen día, la mesa de regalos desapareció y al preguntar ¿qué sucedió? el gerente informó que la prestación estaba ideada para quienes fueran a contraer matrimonio, entendiéndose por éste la unión del varón con la mujer y no de personas del mismo sexo, siendo esa la razón que motivó retirar el beneficio pactado.
Con esa promoción, la mesa llegó a estar llena de productos y la pareja acudía paulatinamente a ver con entusiasmo que la mayoría de las cosas escogidas habían sido adquiridas por algunos de sus invitados. Un buen día, la mesa de regalos desapareció y al preguntar ¿qué sucedió? el gerente informó que la prestación estaba ideada para quienes fueran a contraer matrimonio, entendiéndose por éste la unión del varón con la mujer y no de personas del mismo sexo, siendo esa la razón que motivó retirar el beneficio pactado.
Cuestionamiento ineludible al lector: ¿existe discriminación a personas con preferencias sexuales diferentes? de ser negativa la respuesta ¿dónde queda la visión social de igualdad y progresividad prevista en el artículo 10
constitucional?
3. HACIA UN VERDADERO AMPARO CONTRA PARTICULARES
Aún
queda duda en México respecto a si los particulares que no fundan sus actos en una norma, pueden o no violar derechos humanos. Señalo algunas alternativas de impugnación.
Los
procesos o procedimientos que pudieron instaurarse contra las actitudes discriminantes mencionadas en los incisos a) al c) son:
a) En todos los casos una queja ante el
organismo autónomo de protección a los derechos humanos;
b) Un proceso civil ordinario para nulificar
el acuerdo del club social discriminante;
c) Un proceso laboral para demandar violación al principio de “a igual función
igual retribución”;
d) Una queja ante la Conapred; o
e) Reclamar vía amparo.
La
primera y cuarta opción no servirá de mucho, pues además de que la Comisión de Derechos Humanos competente, en general, no cuenta con un reconocimiento moral suficiente para hacer cumplir sus determinaciones,
salvo honrosas excepciones, el trámite será tan tortuoso que terminará por
enfriar los ánimos de la familia, mujer trabajadora o pareja afectada, por lo
que el asunto no llegará más allá de una recomendación que la empresa quizá no
acepte y, si lo hace, su mensaje a la sociedad será: podemos atender una
recomendación más no obligar a los socios a tratar a los excluidos de manera igualitaria
o, en el caso de la gerente de la zona sur, argumentar que el ombudsman no
tiene competencia para ocuparse de cuestiones laborales.
La
segunda alternativa es más costosa, cansada y difícil que la primera, pues la
familia denigrada habrá de llevar un proceso de meses o años ante una autoridad judicial que, muy probablemente, dado su estatus social, sea socio del
club y tampoco vea con agrado a los nuevos ricos, sin soslayar que acorde al derecho civil es una facultad exclusiva del consejo de la asociación decidir a quien acepta y a quien no, por lo que las posibilidades de ganar son muy
escasas.
El
tercer camino para la mujer trabajadora es similar a la segunda opción de la familia afectada. La diferencia estriba en que la mujer se quedará sin
empleo o sujeta a un acoso laboral extenuante y no podrá ser resarcida por el tiempo excedente a un año posterior a la solución del conflicto laboral. Se entiende que el retraso en el dictado del laudo no es responsabilidad atribuible al
patrón, pero sí al Estado, por lo que los salarios vencidos y caídos posteriores a ese
año por violación a la norma que indica emitir su determinación dentro de un plazo razonable, deben ser con cargo a la autoridad laboral omisa.
No
obstante, el último camino -la vía de amparo- es el más oportuno y eficaz ¿por qué? porque se trata de un trámite ágil y “sencillo” en comparación con
los otros, con medidas cautelares eficientes y una sentencia vinculante cuyo
incumplimiento conlleva responsabilidad penal, civil o administrativa.
Lamentablemente,
esa opción se enfrenta a varios problemas: la visión de los jueces competentes que conocen del amparo y la falta de vocación en la
tutela de los derechos y libertades humanas.
En
efecto, no obstante existir una notoria falta de fundamentación y motivación
acorde a la dignidad de la familia excluida del club social, de la gerente discriminada por razón de género, o de la pareja afectada por razón de
preferencia sexual, la mayoría de jueces de amparo no aceptan la eficacia
horizontal de los derechos humanos y otros no saben en qué consiste esa teoría.
La
Ley de Amparo de 2013 contempla la defensa de intereses colectivos e individuales de ataques realizados por presuntos particulares, pero aún es
incipiente la legislación en una sociedad donde la discriminación y los niveles
de inseguridad se mantienen o aumentan.
La
citada Ley, en su artículo 5, fracción II, reconoce la posibilidad de ampararse en contra de particulares pero sólo cuando los actos se homologuen a los de una autoridad y actúen con fundamento en una norma, por eso es muy probable que el juez deseche la demanda o sobresea el proceso de amparo.
El texto legal dispone:
“Para
los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad
responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten
derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas
por una norma general.”
Al
analizarse con detalle la impunidad que genera la procedencia de un amparo
temeroso que únicamente revisa los actos de ciertos particulares, podría
aceptarse su pertinencia contra actos de un club social y empresas discriminatorias
para que la familia afectada, la gerente discriminada o la pareja agraviada
sean restituidos o indemnizados en breve término, periodo que en México significa
alrededor de 18 meses o más.
El
amparo contra particulares debió y debe dar ese paso, con el objeto de tutelar
personas con base en una línea de acción proactiva que no tenga miedo a cumplir
con su función garante de la Carta Magna.
Si
los jueces federales pueden dar mayor resultado ¿cuál sería la razón para
limitar su competencia?
Encuentro
la respuesta en un tema que intenta preservar la oportunidad de que otras
autoridades actúen con base en sus competencias, lo cual no deviene descabellado,
pero la práctica nos dice que las autoridades administrativas creadas para
salvaguardar derechos humanos necesitan apoyo y, en algunos casos, no están
dando resultados positivos. Quizá sería interesante fortificar al Poder
Judicial Federal y abrogar el aparato burocrático que no funciona acorde al
nuevo paradigma.
COMENTARISTA
Enrique Carpizo
Presidente del Instituto para los Derechos Humanos
Nota del conductor del P.J.A.: “La opinión y la libre expresión es un derecho universal de las personas libres sin prejuicios, por ello quedan invitados e invitadas a comentar siempre en el marco del respeto al orden social constituido”.
