Por RUBÉN DARÍO MERCHANT UBALDO Licenciado en Derecho. Especialidad en Derecho Penal. Maestro en Derecho Civil. Maestro en Alta Dirección Empresarial. Doctor en Alta Dirección Estratégica Internacional. Posdoctorado. Catedrático, escritor e investigador. Conferenciante. Servidor público federal y experto en Derecho Disciplinario. Experto en Compliance Integral.
En materia penal, es una falacia
responsabilizar a una empresa, aseveraban hace un par de años muchos
profesionistas en distintos países de Latinoamérica, pero, sobre todo, se
vociferaba aún más en el gremio de la abogacía e, inclusive, en algunos
escenarios se citaba, con exageración, que era imposible ingresar a una persona
jurídica colectiva a la cárcel. Por supuesto que lo anterior dio motivo a
múltiples foros para cuestionar el tema y que tuvo su origen en el mundo
anglosajón.
Esto fue superado por medio del debate,
al grado de que países como Perú (Ley 30424), Argentina (Ley 27401), Ecuador
(Código Orgánico Integral Penal), Bolivia (Ley 1390), Chile (Ley 20393), Costa
Rica (Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, sobre cohechos
domésticos, soborno transnacional y otros delitos) y México (artículo 421 al
425 del Código Nacional de Procedimientos Penales), tuvieron que instituir en
su legislación la parte sustantiva y adjetiva tocante a la responsabilidad de
las personas jurídicas. Se aclara que ninguno de los ordenamientos jurídicos
mencionados señala la responsabilidad de las instituciones del Estado, ya que
están exentas, acorde a su naturaleza jurídica.
De igual manera, en el año 2010, España
implementó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en su artículo 31
bis del Código Penal. Además, ya hay precedentes de un listado de sentencias
del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad de las personas jurídicas.
Lo anterior, independientemente de la responsabilidad penal en que puedan incurrir
los directivos o socios de la organización.
Referente a las consecuencias de la
responsabilidad criminal de las personas morales, con o sin personalidad
jurídica propia y, dependiendo del país o legislación de que se trate, aquéllas
pueden ser diversas, tales como una multa, el decomiso de los instrumentos,
objetos o productos del delito; la publicación de la sentencia; la disolución y
suspensión de sus actividades; clausura de sus locales o establecimientos; la
prohibición de realizar actividades en el futuro; la inhabilitación temporal en
la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita
persona en procedimientos de contratación del sector público; la intervención
judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores
y la amonestación pública.
Aunado a ello, la autoridad debe tomar en
consideración la magnitud de la inobservancia del debido control en su
organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma; el monto de
dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo; la naturaleza jurídica y
el volumen de negocios anuales de la persona moral; el puesto que ocupaban en
la estructura de la persona jurídica la persona o personas físicas involucradas
en la comisión del delito; el grado de sujeción y cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias; el interés público de las consecuencias
sociales y económicas; o bien, los daños que pudieran causar a la sociedad y la
imposición de la pena.
Lo cierto es que, en caso de que alguna
persona jurídica o sus directivos se encuentre sujeta a un proceso penal, es
necesario invocar algunas eximentes o atenuantes; por ejemplo, que la
organización cuente con una política de integridad que contenga un manual de
organización; un código de conducta; sistemas adecuados de control, vigilancia
y auditoría; sistemas idóneos de denuncia; sistemas y procesos adecuados de
entrenamiento o capacitación y políticas de recursos humanos, amén de los
mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y la publicidad de sus
intereses.
Lo anterior se puede lograr con la
asesoría de un experto denominado compliance officer, el cual aplica un plan de
acción compliance dentro de la organización, ya sea empresa o negocio, aunque
también se puede implementar en asociaciones sin fines de lucro, ello, a través
de un diagnóstico interno y externo, la identificación y prevención de riesgos,
la resolución de problemáticas, un informe de resultados, la expedición de una
certificación compliance y, finalmente, la evaluación. Resalto que activar un
programa de cumplimiento es también por razones económicas, pues evita multas y
sanciones pecuniarias e incrementa la confianza con los inversionistas.
Por otro lado, el oficial de cumplimiento
identifica y previene los riesgos de incumplimiento a los que se enfrenta la
empresa; monitorea la efectividad de los procedimientos implementados; asesora
a los trabajadores de la empresa para llevar a cabo su labor dentro de la
normatividad y estándares exigibles; realiza investigaciones y atiende
denuncias por conductas delictivas; se encarga de la protección de las víctimas
para evitar daños; informa los resultados a los directivos de la empresa como
el Presidente, Director General y/o Consejo de Administración, resaltándose que
debe tener plena autonomía dentro de la organización.
En otro orden de ideas, la figura del
compliance representa un conjunto de procedimientos y buenas prácticas
adoptadas por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos
operativos y legales a los que se enfrentan, así como establecer mecanismos
internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos (World
Compliance Association). De hecho, no sólo abarca aspectos normativos, sino
también estándares éticos y políticas internas empresariales, ayudando a evitar
una responsabilidad jurídica de distinta índole.
Siempre he sostenido que “los hechos
evolucionan más rápido que el derecho”, y en el mundo compliance, esto no es la
excepción, ya que investigadores y juristas como los doctores Nicolás Rodríguez
García, Miguel Ontiveros Alonso, Omar Gabriel Orsi, Fernando Rodríguez López,
entre otros expertos, contribuyeron en el año 2021 a la elaboración del Tratado
Angloiberoamericano sobre Compliance Penal, donde se destacan los siguientes
tópicos: criminalidad económica empresarial, fenómeno compliance, sociedades
del riesgo, programas de integridad, compliance y buen gobierno, anticorrupción
y cumplimiento normativo, modelo de prevención de delitos y responsabilidad
trasnacional.
El compliance también es legal, ya que en
su aplicación intervienen distintas ramas como los derechos Empresarial, Penal,
Civil, Fiscal y Administrativo, Laboral y de Seguridad Social, así como se
focaliza en aspectos sanitarios, ambientales, bancarios, educativos o de
seguridad privada, por citar algunos y dependiendo el giro o actividad de la
organización. No obstante, es interdisciplinario, pues intervienen
profesionistas como abogados, contadores, administradores, auditores, entre
otros.
A mayor corolario, se plantea la
interrogante ¿De qué manera la criminología puede contribuir a la aplicación
del compliance penal en una organización? Para obtener la respuesta debemos
advertir primeramente los objetivos de la Criminología, que son comprender las
causas del delito y la criminalidad, y cómo pueden prevenirse o controlarse. En
otras palabras, los criminólogos utilizan diferentes enfoques teóricos y
métodos de investigación para analizar y entender las múltiples manifestaciones
del delito y los factores que pueden contribuir a ellas.
En segundo término, la Criminología
cuenta con especializaciones y una de ellas es la Criminología Corporativa, que
bien puede abonar al momento de implementar un plan de acción compliance y, en
específico, al Compliance Penal o Criminal. En tercer lugar, consiste en detectar
(Derecho Penal) y prevenir (Criminología) los delitos que se cometen dentro de
la organización o con terceros, por ejemplo, hechos de corrupción; defraudación
fiscal y a los regímenes de seguridad social, lavado de dinero, delitos
ambientales, delitos en materia laboral, violación de datos personales, robos,
fraudes, abuso de confianza, delitos cibernéticos, por mencionar sólo algunos.
Recientemente se han presentado
reiteradamente algunas conductas en las organizaciones como el hostigamiento y
acoso sexual, la discriminación y el mobbing o acoso laboral. Los
comportamientos mencionados pueden ser prevenidos si se tratan de manera
adecuada, en donde la Criminología Corporativa tiene un rol importante para
lograrlo.
En cuarto lugar, correspondería aplicar
una fórmula de detección, prevención y reacción de los ilícitos penales, lo que
permite establecer una investigación de campo, conocer los factores que los
provocan, recabar pruebas, instituir canales de denuncia internas, y la
socialización de las normas jurídicas para prevenir su incumplimiento, así
mismo, presentar las respectivas denuncias penales en el Ministerio Público, lo
anterior para sanear y blindar a la organización.
De allí que, para tales fines, el
compliance officer puede apoyarse en el criminólogo corporativo para
desarrollar estrategias de prevención y seguridad, así como la perfilación de
conductas hostiles que amenacen a las personas, los procesos y el patrimonio
que integra a la empresa o negocio. Por tanto, ambos expertos deben conocer de
manera integral a la organización y los factores internos o externos que pueden
situarla en una posición de vulnerabilidad.
En suma, resulta dable que, dentro de las
innumerables funciones del oficial de cumplimiento, utilice a expertos en
Derecho Penal y Criminología Corporativa, cuando se trate de delitos y cómo
prevenirlos. Máxime si están en riesgo la reputación, los bienes, la
permanencia en el mercado, las pérdidas o finanzas de la organización. En el
entendido de que, al igual que las personas físicas necesitamos una vacuna para
no enfermar, las empresas o negocios necesitan vacunarse a través de un
compliance corporativo y legal, y que, en la especie, sería con un plan de
acción compliance para organizaciones, logrando una cultura de “cumplimiento
normativo”.
